古代民间司法对现代民法的衡平机制的影响

　　一、古代司法的衡平机制—传统民间司法
　　
　　何谓民间法?民间司法是这样一种知识传统,生于民间,具有自发性,在国家法所不及和不足的地方,生长出另一种秩序。西方民众自治的精髓在于“市民自治”,中国的民众自治是一种“乡村自治”。其重要性常常被我们忽略,但是,同样作为人类管理自身的一种伟大尝试,我们应当对其进行足够的关注。
　　(一)民间司法产生的环境
　　1.农村经济和小社区的社会环境
　　农业经济的附着性,使得大部分居民不能远离家乡,因而这种社会的成员相对固定,彼此比较熟悉,年长者的经验受到人们的重视,年长和有功名的人,在农村一定程度上行使着地方政府的职能,仅用习惯或道德,加以日常的舆论压力,就可以调整一般的生活。
　　2.官方的默认态度
　　传统的中国政府对以乡村为舞台的有限的自治,是欢迎的。公共权力的有限性,使得政府需要民间的头面人物作为盟友,来保障税收和秩序。传统中国的政府权力仅仅深入到县一级,而且官员非常有限,以如此少量的文官和极其少量的军备来统治这么一个大的帝国,公共权力无疑是有限的,它需要民间的头面人物作为盟友,这些士绅因此就获得了为政府默许甚至鼓励的司法权力。
　　(二)民间司法的依据
　　1.习惯法
　　习惯是在长时期里养成的,一时不容易改变的行为、倾向或社会风尚。wWw.11665.cOM习惯法的重要性在于它是人类社会的长期积累的社会主体交往行为反复锤炼的结果。人们能够用之来对付可以预见的,习以为常的生活。
　　2.道德规范
　　道德规范是社会意志的集中体现,在一个秩序井然的社会中有着强大的客观的约束力。当社会有限的执法手段不足以保证人们遵守法律时,道德的内心约束力和舆论谴责力能保证实施。
　　3.风俗
　　风俗是一种社会传统,是自然条件不同所导致的行为规则的区别。“百里不同风,千里不同俗”。风俗是一种社会传统,它对社会成员有一种非常强烈的行为约束力作用,是习惯道德与法律的基础和相辅部分。
　　4.乡约家法
　　乡约家法是在宗法背景下形成的维护本族团结与兴旺发达的纲领。有着血缘特征和严格的等级制度。同西方的城市宪章一样,都是适应当时的环境,达到稳定和公平的效果。
　　(三)民间司法的进行
　　1.自治机关最高权的设置
　　会议名曰“上祠堂”,联治会议则名曰“上庙”。本保大小事,皆以“上祠堂”决之。叠绳堂置值理四人至六人,以壮年专管会计,其人每年由会议指定。保长一人专以应官,身份卑微,为及年者则不得列席会议。保长有俸给,每年每户给米三千,名曰“保长米”,由保长亲自沿门征收。
　　2.会议设置
　　每年两次,以春秋二祭前一本文由论文联盟http://收集整理日行之。春祭会主要的事项为指定来年的值里,秋祭会主要事项是报告决算及新旧值里交代。此外,遇到有重要的事件发生,会召开临时会议,会议的议题对于纷争之调解或裁判为最多,先由亲友调和,不服则讼于叠绳堂矣,叠绳堂为乡最高法庭,不服则讼于官。如上所述,古代民间司法实际已经涵盖了大多数的司法领域,留给政府的只是很少的严重的刑事案件了。
　　
　　二、现代民法的制衡机制—诚实信用原则
　　
　　(一)诚实信用的概念
　　1.诚实信用原则在传统中的概念
　　作为法律上的诚信原则的伦理基础是“诚”和“信”,作为个人的内在德行的“诚”,也就是诚实,“信”则是个人对他人产生的信任,诚实和信用是人与人发生关系所要遵守的基本道德规范。我国古代就有诚信说,儒家文化“言必行,行必果”,信用被中国传统道德提升为立人与立国之本。“诚者自然,信是用力,诚是理,信是心,诚是天道,信是人道,诚是以命言,信是以性言,诚是以道言,信是以德言。在我国的商业习惯中,历来以诚实守信,童叟无欺,作为重要的商业道德。
　　2.诚实信用原则在现行法上的概念
　　我国民法通则第四条规定:“民事活动应该遵守自愿公平、等价有偿、诚实信用的原则。”我国合同法总则中也做了明确的规定。可以说,我国的法律对该原则的规定是比较完善的。在理论上,学者们也纷纷探究诚实信用原则。我国自民法通则确立诚实信用原则以来,民法学界对诚实信用原则的概念和内涵本质有着不同的观点:如马原的“语义说”、张新宝的“一般条款说”、徐国栋的“立法者意志说”、梁慧星“双重功能说”等等。由于诚实信用原则具有道德规范和法律规范的双重功能,更由于城市信用原则是道德标准的法律化,其前身是道德标准,故此,几位专家学者对诚信概念的内涵中均表明交易双方当事人应善意真诚、守信不欺。“诚实不欺,衡平正义”乃该原则之最高境界。因此,诚信原则的道德要求即为:善意真诚的主观心理,要求当事人怀着善良的合同动机,忠实的合同心态以及互利合作的合同目的。当事人不存在恶意,没有欺骗的企图,排除追求不正当的目的,获得公平合理的利益结果。
　　(二)诚实信用原则的适用原因
　　1.法律漏洞的存在
　　伴随着成文法的诞生,也就必然产生法律的漏洞,可以说成文法和法律漏洞是一对孪生儿。法律漏洞必须解决,这已经成为法律界的共识。在司法实践中,对于有具体明确规范规定的,适用具体规定,无明确规定的应考虑适用基本原则,基本原则本身是个弹性条款,无具体明确的内涵和外延,有着极大是伸缩性,故此,有学者称之为“授权性条款”并将其作为补充法律漏洞的工具。诚实信用原则作为司法领域的“帝王条款”有着极大的使用空间和发挥作用的余地。
　　2.意思自治的缺点
　　从经济学上来看,意思自治应试完全自由的,它要求“人都是理性的,每个人都能合理预见自己行为的确定性,都能根据客观情况做出切合实际的,符合自己利益最大化的决定。每个人的法律人格都是平等的而且行为自由,在完全的市场竞争中,不受任何不良因素的影响。”但事实并非如此,我们无法保证每个人、所有市场主体的协议、契约或制度都是十全十美的。因此市场主体的理性是有限的,而且现实的市场也不是一个完全竞争的市场,市场会经常受到其他非市场因素的影响。完全的意思自治最起码在现在时不可能的。通过诚信原则建立的具有反复适用特定的法律规则,就可以克服或减少机会主义行为人的一次性行为的短暂行为,使公平和效率达到平衡。
　　3.我国传统文化的影响
　　如上所述,我国传统文化中历来就有诚信观念,法律在另一方面来说也是对社会长期存在的风俗、道德习惯的确认。民法诚信原则上升到如此高的地位与我国几千年的历史传统有着密切的关系,它体现了我国文化的公平、公正观念诚实信用原则,就是民事主体公平、真诚与恪守信用地进行民事、经济活动的一种规则,以及法官在司法活动中应当遵循的原则。
　　(三)对诚实信用原则的评价
　　既然诚实信用原则在民法体系中是如此重要,难免让人产生了这样的疑问,我国对诚实信用原则为何采取保守的态度?在我国的民事立法和司法实践中,一个矛盾一直困扰着我们,确实需要诚实信用原则的平衡,但又担心造成法官权力的滥用。
　　从历史的考察中可以看出,诚实信用原则一方面可以避免因形式逻辑而使民法滑向“恶法”的倾向,从这方面说它是天使,另一方面,诚实信用原则也在动摇着法律的基础,影响法律的稳定性和可预测性,从这方面说它是魔鬼。如何把这把“双刃剑”运用得当,使民法之正义与善良之剑永放光芒,是我们要认真考虑的。
　　
　　三、结语
　　
　　与现代法的理念中以正义为第一追求不同,笔者认为,传统民间司法毋宁说追求的是秩序和和谐。任何案件的处理均不就案件本身立论,常常是所谓的“论人不论事”。这当然是与乡村的“熟人社会”现实有关,但也是考虑到结案之后双方当事人之间的关系问题,出于这样的考虑,一种扭曲的正义往往却有助于当事人之间的相处和社会的和谐。
　　从今天的角度出发,我们可能会对这种漠视正义的做法不以为然,但是考虑到传统农村社会的稳定,我们又不得不承认,这种理念还是有其值得肯定的地方的,而作为在现代私法领域中占有非常重要的地位,长期以来被学术界奉为民法诸原则中的“帝王条款”的诚实信用原则在近一个世纪以来出现了扩张的迹象。随着我国商品经济的空前繁荣和民商等立法的日趋复杂,诚实信用原则以其对正义和公平的执着追求而倍受青睐,许多法律的概念、规则、规范乃至原理、制度,均在诚实信用原则的冲击下发生了活正在发生着巨大的变化。但如何克服该原则适用的不正确和不可预测性,在司法实践中将其具体化,传统民间司法也许能提供一些借鉴。总结前人之制,不可苛责前人,要看到当时的政治局限性,其制度往往为政治所左右,则进步之道,也就在此而不在彼,所谓“法之意,恒在法之外也”。