辉煌与隐忧：法律史学六十年评述的论文_法史学论文

辉煌与隐忧：法律史学六十年评述

　　一、改革开放前中国法律史学的初步建构
　　
　　中国法律史的研究有悠久的历史。自《史记》创设“八书”以记载“国之大政”后，《汉书·刑法志》堪称是第一部系统论述中国古代刑法史的专书。自此，历代正史志书中共有14部“刑法志”，在详细记述自周秦以迄明清近三千年间历代法律制度的同时，也深入探讨了法律与礼教、政治乃至与王朝盛衰之间的关系。但法律史作为一门独立的学科，是以清末的京师大学堂、京师法政学堂等高等学校里开设的中国法律史方面的专门课程为标志。截止1940年代，全国各类大专院校设立法学者30余所，“中国法制史”成为选修课之一。限于认识，这一时期的研究偏重于刑法史方面，方法上也没有完全脱离考据学的范围①。1938年，在西南联大法律系执教的著名刑法史专家蔡枢衡，概括当时的“中国法学文化大半为翻译文化、移植文化”，疾呼“中国法学之现实在另一面为讲义文化、教科书文化及解释法学文化”反映了这一时期包括法律史在内的中国法学研究的基本状况。期间，仍有多位法律史家做出了各具特色的成就。其中以沈家本的贡献最为突出，所著《历代刑法考》至今仍嘉惠学人。其后，杨鸿烈(著有《中国法律发达史》、《中国法律思想史》、《中国法律在东亚诸国之影响》)、程树德(著有《中国法制史》、《九朝律考》等)、陈顾远(著有《中国法制史》等)等法制史名家，对法制史学的研究，均有很大建树。wWw.11665.cOM而以“法律社会史”为研究视角的瞿同祖的代表作《中国法律与中国社会》，系统探讨传统中国法的主要特征，对拓展法制史的研究，厥功甚伟。这一时期的中国法律史学尽管带有开创性和过渡性特点，但为后来法律史学的研究奠定了坚实的基础，特别是考镜源流式的对传统法律制度的辨识、梳理，为今人的研究提供了非常难得的素材，也是实证研究的典范。
　　新中国成立之初，开始创建以马克思主义的历史观、阶级观、国家观和法律观为指导的新的法制史科学。1950年，在中国人民大学招收了第一批法制史研究生，次年该校成立了国家与法权历史教研室，是当时全国第一所法制史学教研机构。但随即发生的对“旧法人员”的思想改造，极大冲击了法制史学科的正常发展。随后受苏联的影响，学科名称改为“国家与法权历史”，或者称为“中国国家与法权历史”；学科体系及内容仿苏联教科书的框架，主要讲述经济基础、阶级结构、国家和法律制度。
　　1958～1961年春，由于开展批判旧法观点、资产阶级法律观点，以及教学内容的大检查，使得法制史学的教学时断时续，研究工作几乎全部中断。接下来由于受到法律虚无主义思想的影响，只讲法律的阶级性，否定法律的继承性，强调法律只是阶级专政的工具，法律成为政治的婢女，对包括法制史学在内的法学研究是一种巨大的摧残。十年“文革”期间，各政法院系先后解散，教师和科研队伍严重流失，致使中国法律史学的研究完全陷于停滞。
　　这一时期法律史研究的重要成果，主要体现为1963年出版的《中国国家与法权历史讲义》(共三册，分别由张晋藩，曾宪义、范明辛，张希坡撰写)，尽管该书仍以“国家与法权”作为书名，但在结构上打破了苏联教科书的体例，突出了法律制度的内容。总括这一时期并没有取得更多的具体成果，但在确立以马克思主义的唯物史观为指导的核心价值体系方面，仍功不可没，在研究范式上所形成的法律观、历史观、世界观对此后的研究影响甚大。而最重要的改变之一，是初步摆脱将“国家与法”的历史合而为一的苏联模式，确立区别于政治制度史的法制史研究，另一重要变化是，以更多对具体法律制度的论述去冲淡以往对政权性质和法律的阶级本质的强调，因此，自1980年代中期以后，大量引用“马恩语录”和只关注阶级关系、法律本质的历史撰述越来越少了。
　　
　　二、1978年以来中国法律史学的蓬勃发展
　　
　　“文革”结束以后，伴随着科学的春天的来临，法律史学工作者以极大的热情和勇气，投入到教学和研究工作中，使得这一学科成为人文社会科学中最早、最快恢复的学科之一。1978年春，中国人民大学招收了首届中国法制史硕士研究生。翌年9月，在长春召开了具有里程碑意义的建国以来第一次全国性法律史学术讨论会。会议正式成立了中国法律史学会，它不但是中国法学界的第一个全国性学术团体，而且也是最早设立的专业性一级学会。
　　会议集中讨论了法制史、法律思想史的研究对象和方法问题，主流意见认为，法律史学应以法律制度作为研究对象，即研究在历史发展过程中法的起源、本质、类型、特点、表现形式、制定和适用，以及法和其他社会现象的联系、法的发展规律等基本问题，而不能将国家列入；应恢复中国法制史的名称。基于这种认识，1982年春，中央司法部法学教材编辑部组织编写了高等院校试用教材《中国法制史》，由张晋藩任主编。乔伟、游绍尹任副主编。该教材第一次明确了“中国法制史是研究中国法律起源，各种类型的法律制度的实质、特点、作用，及其发展演变过程与规律的科学”，而不再包括政治制度等内容，从此最终结束了照搬外国模式的弊端，标志着新时期法律史学科体系的确立。
　　1980年代中期以后，伴随着改革开放的春风，中国法律史学的发展步入辉煌阶段。纵观改革开放三十年来法律史学科的发展史，其主要成就可以概括为以下几个方面：
　　第一，学科名称彻底摆脱前苏联“国家与法权历史”的模式，科学地界定了中国法律史学的研究对象。恢复并确立了“中国法律史学”的学科称谓，并正式将中国法律史学分为中国法制史和中国法律思想史两个分支学科。
　　第二，确立了马克思主义的指导地位，即以辩证唯物主义和历史唯物主义的世界观和方法论来研究中国法律史的主流学科指导思想。同时法律史学者还不断尝试突破原有的研究框架，借鉴西方人文社会科学学者的研究成果，寻求一些新的研究范式和研究视角，不断丰富和创新学科的研究方法。
　　第三，学术成果日益丰厚，研究领域不断拓新。从研究成果上来看，据不完全统计，30年来学者共发表中国法律史学术论文大约5000篇，学术著作500余部，其中各种中国法律史教科书(包括中国法制史

转贴于论文联盟 http://www.ybask.com

和中国思想史)i00余种。从研究领域来看，法律史学者的研究主要分为法律通史研究、断代法律史研究、部门法律史研究、专题法律史研究和法律史料的考证研究等五个方面。
　　第四，学科体系建设逐渐完善。自80年代中期以来，中国法律史学除传统的法制史和法律思想史两大方向以外，一些新的法律史学的分支学科诸如法律考古学、法律文献学、比较法律史学、地域法律史学、少数民族法律史学等相继诞生，并获得长足发展。特别是“中国法制史”课程自1997年被教育部正式列入法学专业主干课程，成为法学专业的必修课以来，获得了更多的教育资源的投入，推进了学科的发展。其后，中国法制史和外国法制史也被列入国家司法考试的考核范围。
　　第五，研究队伍不断壮大，人才培养取得突破性发展。自1983年5月，国务院学位委员会批准中国法制史博士点(导师为张晋藩)，次年6月开始招收第一届博士生始，目前全国已经建立多个可以接收法律史学者的博士后流动站，十余个法律史学博士学位授予点以及数十个法律史学硕士学位授予点，其中有法律史学专业博士生指导教师20余人，硕士生指导教师百余人。累计共培养了近200名法律史专业博士研究生，数百名硕士研究生，从而为培养高素质法律史学后备研究力量奠定了坚实的基础。
　　经过三十年发展，现在全国已经有多家专门研究机构，形成了一支约四百人的老、中、青相结合的研究队伍。全国建立了国家教育部人文社会科学重点研究基地——中国政法大学法律史学研究院(中心)，中国政法大学中国法制史专业和华东政法大学外国法制史两个重点研究学科。此外，还建立了北京大学、中国人民大学等四个法学一级重点学科之下的法律史学重点学科点。中国社会科学院法学研究所法制史研究室是法学所保持学科优势的重点研究室之一，也是中国法律史学会的常设办公机构所在。中南财经政法大学法律文化研究院、中国政法大学法律古籍整理研究所等也是各具特色的专门研究机构。
　　研究成果是检验所有研究工作的“最高标准”，因为任何机构的设立、人才的培养、项目的展开、经费的投入，乃至研究方法的采用，最终都要通过研究成果来体现。总括近30年来中国法律史所取得的研究成果，突出表现为两个方面，一是对法律史研究领域的拓展，二是对重大学术问题的研究的深入。
　　(一)研究领域的拓展
　　首先是通史及断代法制史研究上。在此，特别值得提出的是，对学科发展有推进意义的标志性成果——《中国法制通史》的编纂出版。早在1979年长春会议上，张晋藩和李光灿，分别就关于编写《中国法制史》(多卷本)和《中国法律思想史》(多卷本)，提出了初步设想，得到了与会者的积极响应。1985年，《中国法制通史》获得社科基金立项支持(5万元)，撰写工作全面展开，参加撰写者共达70余人，内含博士生15人。该书共500万言，十卷本，历时19年，于1999年1月由法律出版社出版。该书“不但是现代中国法制史编撰史上规模最大的工程，而且代表了中国内地主流法制史研究的最高水平，是作为‘社会主义法学体系’一个组成部分的‘中国法制史学’最成熟的表现形式”。该书按照制度、思想、人物相结合的学术旨趣，在内容、体系、观点、方法等诸多方面，都有推进。仅就内容而言，涉及历代的刑事、行政、经济、民事、贸易、民族、宗族、诉讼法制等各个方面，体系庞大，厚重翔实，对推动法制史研究，起到了不可替代的作用。《中国法律思想通史》在李光灿、张国华的主持下，全部十一卷，500万字，也陆续由山西人民出版社出版。
　　除通史外，中国法律史各断代史的研究也取得了丰硕成果，除了数量众多的论文之外，三十年间出版了几乎涵盖各个不同历史时期或朝代的法制史专著，有的时期如唐代还有多部专著问世。历史学家韩国磐的《中国古代法制史研究》(人民，1993；为行文方便，以下所列出版社，仅标明出版社“名称”而省略“出版社”字样)一书，着重探讨了先秦至汉代的法制，研究同时期的专著尚有胡留元、冯卓慧《西周法制史》(陕西人民，1988)，刘海年《战国秦代法制管窥》(法律，2006)秦汉以后的研究，主要有《秦律通论》(栗劲，山东人民，1985)、曹旅宁《秦律新探》(中国社会科学，2002)、《秦汉法律史研究》(孔庆明，陕西人民，1992)、《隋律研究》(倪正茂，法律，1987)、《唐律初探》(杨廷福，天津人民，1982)、《唐律研究》(乔伟，山东人民，1985)、《唐律论析》(钱大群、钱元凯，南京大学，1989)、《唐律新探》(王立民，北京大学，2007)、刘俊文《唐代法制研究》(文津，1999)、赵晓耕《宋代法制研究》(中国政法大学，1994)、郭东旭《宋代法制研究》(河北大学，2000)、戴建国《宋代法制初探》(黑龙江人民，2000)、薛梅卿、赵晓耕主编《两宋法制通论》(法律，2002)、赵旭《唐宋法律制度研究》(辽宁大学，2006)、《宋刑统研究》(薛梅卿，法律，1998)、《明大诰研究》(杨一凡，江苏人民，1988年)、《清人关前国家法律制度史》(张晋藩，郭成康，辽宁人民，1988)((清朝法制史》(张晋藩，法律，1994)等，都对不同历史时期的法律史研究，做出了独特的贡献。
　　有关近现代法制史著作，主要有邱远猷、张希坡《中华民国开国法制史》(首都师范大学，1997年)、余明侠主编《中华民国法制史》(中国矿业大学，1994)、张希坡、韩延龙《中国革命法制史》(中国社会科学，1987)、韩延龙《中华人民共和国法制通史：1949～1995》(中共中央党校，1998)、杨一凡、陈寒枫编著《中华人民共和国法制史》(黑龙江人民，1997年)，殷啸虎《新中国宪政之路：1949—1999》(上海交通大学，2000)等，均是现当代法律史研究的开拓性著作，填补了这一时期法制史研究的空白。
　　其次是部门法史研究。自1980年代以来，在现代部门法教学和研究发展的同时，部门法史学的研究出现了崭新的局面，取得了很多项研究成果。刑法史方面有：《中国刑法史》(蔡枢衡，广西师范大学，1983；周密，群众，1985)，《中国刑法史新论》(张晋藩，人民法院，1992)，特别是李光灿、宁汉林等主编的八卷本《中国刑法通史》(辽宁大学，1987)，是刑法史领域最为系统的著述。断代刑法史有：周密《宋代刑法史》(法律，2002)、戴建国《宋代刑法史研究》(上海人民，2008)等。民法史有：李志敏《中国古代民法》(法律，1988)、《中国民法史》(叶孝信主编，上海人民，1993；孔庆明等编，吉林人民，1996)，《清代民法综论》(张晋藩，中国政法大学，1998)、《中国民法通史》(张晋藩主编，福建人民，2003)，何勤华、殷啸虎主编《中华人民共和国民法史》(复旦大学，2000)、蒋晓伟《中国经济法制史》(知识，1994)等。司法制度史研究，主要有：

转贴于论文联盟 http://www.ybask.com

《中国民事诉讼制度史》(张晋藩，巴蜀书社，1992)、《中国司法制度史》(张晋藩主编，人民法院，2004)、《中国监察法制史稿》(张晋藩，商务，2007)、李交发《中国诉讼法史》(中国检察，2000)、曾宪义等《中国检察制度史略》(中国检察，1992)、薛梅卿《中国监狱史》(1987)、任惠华《中国侦查史》(中国检察，2004年)、《明代司法初考》(尤韶华，厦门大学，1998)、郑秦《清代司法审判制度研究》(湖南教育，1988)等；宪法、行政法史方面，主要有：徐祥民等《中国宪政史》(青岛海洋大学，2002)、殷啸虎《近代中国宪政史》(上海人民，1997)、张晋藩《中国宪法史》(吉林人民，2007)、《中国行政法史》(张晋藩、李铁，中国政法大学，1991)，《中国古代行政立法》(蒲坚，北京大学，1990)等。
　　关于少数民族法制史研究，如刘广安《清代民族立法研究》(中国政法大学，1993)、曾代伟《金律研究》(台湾五南图书出版公司，1995)、徐晓光《藏族法制史》(法律，2001)和《中国少数民族法制史》(贵州民族，2002)、范宏贵《少数民族习惯法》(吉林教育，1990)、高其才《中国习惯法论》(湖南，1995)、徐中起、张锡盛、张小辉主编的《少数民族习惯法研究》(云南大学，1998)、乌力吉陶格套《清至民国时期蒙古法制研究》(内蒙古大学，2007)等。而由张晋藩主编《中国少数民族法制通史》已出版四卷(中央民族大学，2006，分别由高其才、陈金全、徐晓光、李鸣等著)。还有何勤华所著《中国法学史》(三卷本，法律，2000)等。一大批部门或专门法律史著作的问世，丰富了法制史研究的内涵，填补了相关研究的空白，为深入研究法制史，发挥了独特的作用。
　　(二)重大问题的研究
　　法律史学近30年所取得的成就，还突出表现在对有关法律史重大学术问题的深入讨论基础上所形成的成果非常之多。
　　多年来，中国法本文由论文联盟http://收集整理律史学界围绕法律起源、法律儒家化、中华法系特点、中西法律文化比较、民间法、权力与法律之间的关系等重大问题展开讨论，形成不少有影响的研究成果。关于传统中国法编纂体系，张晋藩提出“诸法并存、民刑有分”的观点，认为“法典的体例与法律体系是完全不同的概念，二者不能混淆，也不容混淆，否则便会产生以此代彼、以此为彼的误解”。“那种从中国古代代表性的法典的体例与结构出发，断言中国古代只有刑法，没有民法，无疑是混淆了法律体系与法典体例两个不同概念所致。”因而指出：“中国古代法律体系是由若干部门法，如刑法、民法、行政法、诉讼法所构成的，是诸法并存的，也是民刑有分的。至于一部法典所采取的体例，或者是混合编纂，即所谓‘诸法合体，民刑不分’，或者是单独编纂，那是立法技术问题，是特定时代立法者的选择，当然这种选择也受到法律调整的需要和时代的制约。”
　　关于中华法系特点的讨论，一直是法律史学界的热点，学者们从礼法关系、道德与法律的关系、儒家思想与法制、家族制度与法制等角度进行了研究，近年里又从伦理法、宗族法、民族法等角度作了补充。但对中华法系基本特点的看法，法律史学界尚未取得共识。不少学者认为中华法系的基本特点是“礼法结合”，但因礼的内涵和外延非常广泛，有具体的各种层次的各种形式的礼，有抽象的与天理、人伦及治国之道相融合的礼，有的礼与法律混为一体难以分开，有的礼与法律各自独立，互不相关。所以，用“礼法结合”来概括中华法系的基本特点，给人的认识是笼统的、难于确定的。张晋藩将其概括为六点：皇权至上的专制主义法系；儒家学说对法律有着深刻的影响；引礼人法，礼法结合；家族法在法律体系中占有重要地位；融合了以汉民族为主体的各民族的法律意识和法律原则；制定法与判例法互补互用。在1997年出版的《中国法律的传统与近代转型》一书中，更将中国法律的传统系统化为十二个方面的特色。
　　相关研究有张建国《中国法系的形成与发达》(北京大学，1997)、刘广安《中华法系的再认识》(法律，2001)、马小红《礼与法》(经济管理，1997)、《礼与法——法的历史连接》(北京大学，2004)，郝铁川《中华法系研究》(复旦大学，1997)陈红太《中国刑律儒家化的标准问题研究》(中国政法大学，2006)等。关于中西法律文化比较，代表性的成果有：张中秋《中西法律文化比较研究》(南京大学，1991)、崔永东《中西法律文化比较》(北京大学，2004)、武树臣等《中国传统法律文化》(北京大学，1994)、范忠信《中西法文化的暗合与差异》(中国政法大学，2001)、苏亦工《中法西用：中国传统法律及习惯在香港》(社科文献，2002)、梁治平《寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究》(上海人民，1991)等。关于民间法及宗族法研究，主要有朱勇《清代宗族法研究》(湖南教育，1987)，梁治平《清代习惯法：社会与国家》(中国政法大学，1996)张仁善《礼·法·社会——清代法律转型与社会变迁》(天津古籍，2001)、费成康《中国的家族法规》(上海社会科学院，1998)等著作。关于权、法关系，有林乾《中国古代权力与法律》(中国政法大学，2004)等。
　　
　　三、隐忧与反思
　　
　　陈寅恪先生指出，一代之学术，必有一代之新材料与新问题。
　　任何学术总会有时代的印迹，但法律史学表现的似乎更明显。近年来，法律史研究者中的有识之士，多次提出法律史学的“危机”。梁治平提出：时下表面看上去繁荣的法律史学，实际上被“一望而知的套路、一成不变的方法、现成的结论、固定的表述”所充满[23s86。他还说，1980年代以来“主流的中国法制史著述，无论出自个人还是集体，也不拘是通史、断代史或是专题研究，大多具有教科书性质”可谓一语中的，乃问题之根本所在。刘海年、马小红也提出，“我们的欠缺，正是真正意义上的‘著作’，如今叫作‘精品’的欠缺，同时也是一种对学术慎重态度的欠缺”李力提出，法律史在研究成果上所表现的特点之一是，“六多”与“三少”共存。“六多”即：专著、论文多，雷同的作品多，粗糙的作品多，“法理化”的作品多，教材多，合著(编)的作品多。“三少”即：称得上“精品”的著作少，有个性的作品少，开展学术批评的作品少。
　　可以说，法律史学确实存在程度不同的粗制滥造，拼凑成文。有一个现象似乎说明问题，在某知名法科大学通用的教科书里，有关引述文献，错断、破句几乎随处可见，更有将“嘉靖”与“嘉庆”混而为一者；在有关整理出版的近现代法律史学家文集中，有的几不忍读，这种情况，即使有的知名专家也不能免。有的学术专著，错到几乎无法读下去的境地，粗制滥造成为风气。因此也就有“高产作家”，一年发表十几篇乃至几十篇文章，一年出版多部专著，“著作等身”者皆非凤毛麟角。提出“中国法制史学‘边缘化’”的李

转贴于论文联盟 http://www.ybask.com

力认为，中国法律史学在研究队伍上所表现出的特点是，“四多”与“两快”并存。“四多”即：人数增多；青年学者拥有高学历(博士)和高职称(教授)的多；法制史专业博士点增加得多；研究者浮躁者多。“两快”即研究梯队衰落得较快；改行较快。很多80年代、90年初的法制史研究人员，现在有的去研究经济法、法理学、比较法、宪法，甚至有的去研究知识产权法、环境保护法。其中不少人已是教授、副教授，还是改了研究领域。
　　那么，原因何在?有学者从大学制度的视角考察这一现象。认为20世纪中国法律史学的两次勃兴，固然与学者们卓绝努力密不可分，但是也与学科制度的良性作用息息相关。改革开放以来，如果没有高等院校本科法学专业将中国法律思想史和中国法制史列为主干课程，如果没有教材建设的拉动，如果没有博士、硕士研究生的培养，也很难相信中国法律史学能够产生分支学科和学科群，也很难想像会有今天的人才济济。但是，现行的学科制度并非完美无缺，在某些方面给中国法律史学科深入发展造成了很多的困难，举其大端如下：
　　第一，研究队伍的隔膜。中国法律史学是由法学和史学交叉和融合而形成的一个学科群，作为一个仍在发展之中的开放体系，学科发展的规律有待于进一步研究。由于过去不觉悟，造成法学系统与史学系统研究者的隔膜，交叉学科的优势没有充分发挥，来自于各学科的研究队伍尚未形成共同对话的平台和机制。
　　第二，法学本科课程设置。教育部规定大学法学本科14门主干课程，只有中国法制史列为必修课。由于没有充分认识法学体系和法律史学科结构的特点，相关主管部门对法律史学科的价值和功能缺乏应有的重视。课时、师资的不足，一些高校法律院系事实上取消了中国法律思想史、外国法制史和西方法律思想史的教学。
　　第三-学科教材建设。巾国法律史学的教材，包括中国法制史、中国法律思想史不下百数十种，但是能够反映学术发展和创新、真正称得上是精品的不多①。
　　大学制度所造成的学科划分过细，因而使研究界域存在人为的主观故意。但另一个不容忽略的原因是，不重视史料，不愿下功夫，喜欢走捷径，这是法律史学更大的隐忧。近年来，以杨一凡主编的《中国珍稀法律典籍集成》及其续编、《中国律学文献》、《历代判例判牍》、《古代榜文告示汇存》等为代表，对法律史料进行了有效的整理，法律出版社等也出版了怀效锋主编的多种“中国律学丛刊”，中国政法大学法律古籍整理研究所也先后整理(出版)了《中国历代刑法志译注》、《大清律例通考校注》、《盟水斋存牍》、《沈家本全集》等有价值的法律专书。但整体而言，缺乏规划，散乱不整，更没有出现像台湾戴炎辉、张伟仁，日本的仁井田升等学者那样的成就。说到底，也是重视不够②。
　　1990年，刘斌在总评1949年以后有关夏、商、西周、春秋时期法律制度时，就“史料研究中的不足”提出：“对具体的史料作切切实实研究的少”；不辨别数据的真伪“在法学界绝不是偶然现象”；“有些训释带有随意性，给人以滥用文字、音韵、训诂知识之嫌”，在文意理解上也存在随意性的问题。这些问题在中国法制史学界是带有普遍性的。1997年，刘广安更明确提出：“在法律史料的运用上，采取‘以论带史’或‘六经注我’的作法，可能写出有价值的法律哲学或法律思想方面的论著来，却不可能写出成功的法律史学的论著来。其原因就是法律史学是一门建立在具体材料基础之上的学问，而不是一门建立在抽象推理基础之上的学问。”在此，特别呼吁，应该打破法律史学与历史学的壁垒，改变以下“不足”或“误读”：
　　(一)在整理法律文献、利用历史研究成果上明显不足
　　法律史学是历史学与法学的交叉学科，这是指运用法学的理论和方法，以人类的既往法律经验和过程为研究对象，从而为现实及未来的人类找到法律的真正坐标。但这一切，必须以大量的史料作为支撑。从某种意义上来说，法律史学的“命题”也应该从历史实际、历史的客观存在出发，应该避免“先入为主”，即先有一个假设性“命题”，再寻找支持该命题的材料；其次是论证的过程，不能采取“为我所用”或者“各取所需”的态度曲解史料，因为，任何人都不难从丰富的历史资料中找到支持自己立论的“证据”。但依据个别材料而得出的结论常常是片面的，往往与历史的实际相去甚远，甚至南辕北辙。这就是陈顾远所说的“偶依个人主观而述中国法制”的研究大忌。在法律史料整理上，由于种种原因，这些年来既谈不上对中国传统法律文献史料进行系统而全面的整理，也没有相应的某个时期或断代法律史料的整理，甚至专题类的法律文献资料集都很少见。通常我们在研究明律时要参考台北黄彰健的《明代律例汇编》，研究唐律时要依赖日本仁井田升的《唐令拾遗》，类似这样的整理、辑佚著作，可以说还没有。这不能不说是一个很大的缺憾。不注重史料这样的基础性建设的后果，既使学者们的研究要从同一个起点出发，大量重复的劳动无法避免，甚至容易滋生或助长浮薄的学术风气；同时，也不易形成对重大学术问题在研究上的突破。近年来，法律史学较少形成聚焦式、推进式研究，相反，议题散而不整，平面化研究，缺乏原创性，特别是引领学术走向新境界的创新性著作不多，原因或与此有关。就对历史研究成果的利用、吸收而言，也显得很不够。往往历史学界早已解决或者已经作为通识的成果，法律史学还作为新问题研究。因而，如梁治平这样的研究就显得弥足珍贵。另一方面，在框架结构上，又圉于历史学以王朝为断代的界域而不能突破，也即七八十年前陈顾远所说的“不应妄依朝代兴亡而求中国法制之变迁”。不久前，笔者在日本做访问研究时，一位著名学者在谈及中国法律史学时，尽管不乏褒扬之词，但又特别指出存在“缺乏考证”这样的倾向，并举日本学者岛田正郎的蒙古律例研究为证以难之。
　　(二)在研究方法上的排拒
　　中国法律史学者的构成，从学科背景而言，多数来自法学专业，少部分来自历史学。这种人员结构的形成，与其学科归属(法学)有很大关系。按照现代法学的分类，法律史学属于理论法学的范畴，个人感觉多少有些牵强，这倒不是说它不能进行科学的理论总结与探索，因为，任何一门科学，都具有理论的科学体系。这里所着重强调的是，法律史学的研究对象是既往史，是已经发生的法律过程和经验，就此而言，它无论如何也无法与活生生的每时都在变化的应用法学相比美。换言之，法律史学要获得更大的发展空间，重在扬己之长，这就是运用法学的基本理论，以绵亘数千年而不间断的法律史为研究对象，这就要求我们不但要打破法律史学与应用法学之间的界域，更要打破法律史学与其他学科特别是历史学之间的界域，尤其要吸收各学科的研究方法，这样，才会有《中国法律与中国社会》等那样具有不朽生命力的学术力作的诞生。研究方法既可以是学科的，也可以是逻辑的。现实是，法律史学与应用法学缺乏有效的交流、合作，更谈不上与法学以外特别是历史学的交流与合作。无

转贴于论文联盟 http://www.ybask.com

论是学术研讨会，还是学术成果，特别是大的学术攻关，有形无形、自觉不自觉地划疆分界，甚至视其他学科为“格教”(清代将熟悉律例而排斥他人的做法称为“例牌子”，其视他人为“格教”)。一个学科越开放，才越有生命力，作为交叉学科的法律史学，本身具有开放性，因此。它应该借鉴其他学科的研究方法，借助“他者的眼光”，通过交流与合作，从而拓宽法律史学的研究范围和视野，最终服务于提升学科在社会科学中的价值。
　　(三)对传统法律存在诸多“误读”
　　法律史是人类法律经验的历史，法律史学就是要探索这些经验是怎样取得的，实际运行的效果如何，它在维护社会秩序等方面究竟扮演哪样的角色。而这些都有一个前提，即传统法律在历史上是怎样一种存在，借用历史学的话语，就是复原法律的历史。事实上，法律自汉代儒家化之后，它作为“治世之具”之一，地位远不如以往时代那样显赫。“读书不读律”、“法为盛世所不尚”，等等从观念到制度的安排和预设，都说明法律远没有我们今天所揭示的那样重要，在一个高度集权而专制政体发展到极至的国度里，法律的本来位置是从属的、依附的，在固有的制度里，从来是“大政”“小法”。因此，我们首先要还原法律在历史中的真正地位。其次，我们的研究存在这样一种“偏好”，即将更多资源用于对国家制定法的研究上，而尤以对法律条文的阐释为主，而忽略对法律运行的效率和效果的研究。至今我们仍然没有对某个朝代或者历史的某个时期的法律效果，哪怕是做出一些基本的评估或判断。当然，要找出法律运行的效率和社会效果等之间的有效的变量关系，并非易事，需要用更多的系统性资料来建构，来解读。再次，对传统法律在维持社会秩序等方面的功能认识不足。瞿同祖将中国古代法律的主要特征概括为“家族主义和阶级概念”。从法律的功能上看，它在吸收礼的规范后，对社会秩序的维护和巩固是其他任何社会规范和制度所无法比拟的，可以说，法律的关切与核心所在，就体现在渗透于从法律原则到具体条文无处不在的尊卑有别、长幼有序、良贱等差上，这就是瞿同祖所说的“阶级概念”。最后，我们对传统法律的人文价值的认识不足。尽管在今人的认识中，用现代法学来衡量，法律的儒家化是一次退步，因为它纳入了太多的礼的规范，到了“一准乎礼”的唐律，这一过程达到了传统时代的高峰，但我们又有这样的共识，即唐律是传统法律成熟的标志，是高峰。这种矛盾的认识实际掩盖着这样一种事实，即法律的儒家化过程，也是将中国传统社会特有的人文价值纳入法律的过程。亲亲得相容隐、存留养亲、妇人怀孕犯死罪等等条款，就是那个时代对犯罪人的人性价值的体现。
　　正如刘广安所指出：现代法律史学在学科奠基工作完成之后，法律史学者要想在短期内又在宏观设计方面、体系建造方面开宗立派是十分困难的。可能要经过几代学者在专题研究方面更加实实在在的研究之后，在中观问题和微观问题方面更加细致深入的考察之后，才有希望出现新的开宗立派的法律史学大师。新的法律史学大师，一定要能整合历代法律史专题研究的成果，写出真正能够贯通古今、融会中西法律史学的巨著来，才会成为世界级的法学家，才会使中国法律史学象罗马法律史学那样，成为世界法学发展的基础学科之一。
　　我们呼唤“一代之学术”的重新起航!
　　说明：本文以大陆地区中国法制史研究为评述对象，限于篇幅，未及对台湾等地的法律史学进行评述，也没有涉及国外相关研究。在内容上，也仅限于大陆的中国法制史研究，中国法律思想史、外国法律史等并未涵盖。转贴于论文联盟 http://www.ybask.com

论文网首页\|会计论文\|管理论文\|计算机论文\|医药学\|经济学论文\|法学论文\|社会学论文\|文学论文\|教育论文\|理学论文\|工学论文\|艺术论文\|哲学论文\|文化论文\|外语论文\|论文格式

		用户注册设为首页
	您现在的位置：中国论文网 >> 法学论文 >> 法史学论文 >> 正文	会员中心
民法论文经济法论文国际法论文法学理论论文司法制度论文宪法论文刑法论文行政法论文程序法论文其他相关论文法律资料库法史学论文诉讼法劳动保障商法论文经济法法理学