试析代孕的刑法规制

　　我国在行政立法禁止代孕的情形下，代孕现象仍然很猖獗，引发一系列道德困境、社会矛盾。由代孕引起的刑法问题，就应该严格的按照刑法进行规制。但是，代孕毕竟是一种新技术，以现有的刑法只能规制代孕引起的关于刑事法律关系的问题，很多都是涉及到刑法边缘或者该规制却不能规制的地方。本文在综合已有研究成果的基础上提出一些对实践有用的建议。
　　一、代孕的概念及现状
　　（一）代孕的概念
　　代孕属于人类辅助生殖技术的一种，产生的时间是上世纪70年代末。代孕的产生给许多不孕不育的夫妇带去希望的同时，也给人类带来了前所未有的、无尽的烦恼和担心，伴随着代孕技术的迅猛发展而带来的相当多的无法想象、无法理解、无法接受甚至无法解决的伦理、道德、法律问题。代孕行为，是指女性自愿接受他人委托，出借或者出租自己的子宫，通过受孕、妊娠、生产，并将分娩出的子女交给委托夫妻，继而放弃血缘母亲之一切权利的行为。在代孕行为关系中，将委托方之妻子称作委托妻子，将委托方之丈夫称作委托丈夫，将代为怀孕的妇女称作代孕母亲，将通过代孕行为所生子女称作代孕子女。[1]
　　关于代孕的分类，可以概括为以下两种：第一，根据代孕母亲与代孕子女是否有基因关系，可以分为妊娠代孕和基因代孕；妊娠代孕，是委托夫妻（ 或捐赠者） 的生殖细胞经由试管内授精后，将胚胎植入代孕者子宫的过程。代孕者只提供子宫，不提供卵子。妊娠代孕具体分为四种：（1）受精胚胎来自于委托丈夫与妻子的生殖细胞，（2）受精胚胎来自于委托丈夫与供卵者的生殖细胞，（3）受精胚胎来自本文由论文联盟http://收集整理于委托妻子与供精者的生殖细胞，（4）受精胚胎来自于供精者与供卵者的生殖细胞。wWw.11665.Com无论使用何种方式，代孕者均仅提供子宫、培育胎儿成熟并将其分娩出，与胎儿并不产生基因联系。基因代孕，是指将委托丈夫（ 或捐赠者） 的精液植入代孕者体内继而与代孕者卵子结合、受孕、生产的过程。代孕者同时提供子宫与卵子， 因而与胎儿之间具有基因关系。第二，根据代孕是否具有商业性，可以分为有偿代孕和无偿代孕，或者说是商业性和非商业性代孕。代孕过程不包含任何金钱和物质酬谢或者补偿代母所有相关费用，是非商业化代孕。代母收取超过合理补偿的费用，代母可能为经济利益驱动的是商业化代孕。
　　（二）代孕的现状
　　在国外，代孕市场非常火爆。据美国媒体称，印度代孕服务在三年时间内已经翻了三倍，代孕已经逐渐成为印度的标志性产业，价格低廉，成本仅是美国的1/6；而在被称为“同性恋者的天堂”的美国加利福尼亚州，代孕更是早在多年以前便开始成为一种潮流。[2]在我国也存在代孕现象，如代孕网站、代孕公司、代孕中介，还有很多中介还开设办事处，从事非法的“有偿代孕”，原本完全在地下进行的有偿交易正慢慢转为半公开化。
　　我国关于代孕的规定是卫生部在2001年2月20日颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》以及在2003年8月颁布的《人类辅助生殖技术规范》和《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》，其中禁止医疗机构和医务人员实施任何形式的代孕技术，构成犯罪的，依法追究刑事责任。现阶段我国关于代孕的态度是相当明确的，即禁止实施任何形式的代孕，而且属于行政立法禁止模式。而刑事法律规范亦无相关立法对代孕行为进行规制。代孕是否应当被作为犯罪而追究刑事责任的问题，是人类辅助生殖技术发展过程中为中外法学家乃至伦理学家们争议的问题。
　　二、代孕犯罪化之争
　　国内外法学界在这一问题上主要形成了以下三种观点：其一是肯定说，即支持刑法禁止代孕，认为代孕客观上会产生严重危害社会的后果，应当为法律尤其是刑法所禁止。具体理由包括违背自然规律说、买卖婴儿说、割裂母亲与孩子关系说、有害代母说等。[3]其二是否定说，即反对刑法禁止代孕，认为代孕可以满足不孕夫妇生育健康孩子的愿望，消除不育者的痛苦和巩固不育者的婚姻，有利于实现不孕夫妻的生育权；而且客观上也有利于那些希望能够通过代孕来帮助他人的代理母亲实现帮助他人的愿望，它实际上是一种“合作生殖”；[4]此外，代孕的实质是代母通过行使其身体权来帮助委托夫妻行使其本可通过自然方式实现的生育权；第三种观点是折中说，该说指出，只有在仔细分析了代孕母亲的利弊，同时结合各个国家的现实情况后，才能对是否允许代孕母亲的存在这一问题作出正确的回答。该说认为，对于代孕，刑法不应一刀切，而应区别情况分别予以禁止或允许。对于酬金代孕、捐胚代孕和使用代母卵子的代孕，应当加以禁止，而对于除此之外的其他代孕则应当允许。[5]上述是关于代孕犯罪化的理论之争，下面我们考察各国关于代孕的立法，及刑法规制的情况。
　　从其他国家或地区的立法实践来看，在允许代孕行为的国家或地区，立法与判例亦呈现出多样性与开放性。英国法院从子女最佳利益原则出发，确定亲子身份归属；美国的某些州法院依据代孕协议对子女的归属做出裁判；立法上允许代孕的国家，对代孕都持有非常审慎的态度，一般只允许非商业性代孕，为医学治疗不育的手段而使用，并为代孕设置一些“门槛”，对代孕的条件、申请、代孕合同等问题予以规制。代孕视为犯罪而给予刑法制裁的国家和地区不乏其例，如德国、英国、法国以及我国香港地区等。如瑞典认为，代孕母亲是违背法律基本原则的，所以代生协议是无效的。英国1985年通过的《代孕协议法》中，就专门对围绕代孕而引发的犯罪进行了明确规定。[6]
　　三、代孕的犯罪化
　　我们应该如何规制代孕呢，是否应允许代孕的合理使用，比如允许利他型代孕、禁止商业化代孕、禁止代孕中介等，代孕是否应该犯罪化？笔者结合我国的文化传统和实践，认为代孕应该犯罪化，刑法应当禁止代孕行为。

　　（一）代孕犯罪化的必要
　　犯罪社会学的理论认为，犯罪是以一定的社会价值观念为标准对反社会行为所作出的否定性价值评价，而所谓的社会价值观念首先是一种社会伦理价值观念。因此，笔者以为，判断法律是否允许代孕以及代孕究竟是否具有犯罪性，首要的标准就是要看这种行为是否具有伦理上的正当性。从法理上分析，犯罪是极端违反人类伦理并且严重危害社会秩序的行为，被伦理道德评价为否定的行为才属于犯罪的范畴。很明显，代孕属于一类严重违反生命伦理的行为，对正常的社会公共秩序造成了相当严重的破坏，根本无法得到道德伦理的支持，应当被界定为犯罪行为而追究相关当事人的刑事责任。
　　再从伦理的角度来加以考量，代孕显然是一种违背生命伦理的行为，它客观上会带来人类现有观念所远无法解释、说明和接受的一些重大伦理难题。母亲经过十月怀胎与婴儿产生了割不断的血缘和亲情关系，我们确实难以借法律之名义来剥夺一位母亲最自然、基本的情感诉求。
　　其次，从生殖医学的角度来说，代孕作为代母利用自己的子宫为他人生育子女的行为是违背人类生殖规律的———不管其是否建立在商业基础上，这一点具有无法否定的伦理非难性。又从社会学的角度来说，代孕无法解决代母与婴儿之间的关系问题。尽管从基因学的角度上来说，妊娠代孕代儿与代母不一定有基因关系，但是，代儿与代母的生物学关系却是不容割断和抹杀的———因为代儿与代母之间毕竟有一个脐带相连，这使得我们很难从生物学的角度上完全否定代母与代儿之间的母子关系。这样一来，客观上就会出现一个孩子有两个生物学意义上的母亲的情况，从而打破人类原有的婚姻家庭关系的稳固。[7]同时，代孕母亲的代孕行为也可能会造成人伦关系的混乱，使人类生命伦理秩序的稳定面临威胁。这一情况在亲属间相互代孕的时候最容易出现，如母亲为女儿代孕、姐姐为弟媳代孕等。而基因代孕来说，则无论是在基因学上还是在社会学上，代孕母亲都是代儿的母亲，其伦理的非难性更大。至于商业化代孕，则更是得不到伦理的支持。
　　以此来加以分析，笔者认为，代孕，对人类社会生命伦理秩序的稳定带来了危害，具有显而易见的社会危害性，应当被视为犯罪而由刑法所明文禁止。
　　（二）代孕犯罪
　　我国传统刑法理论认为，犯罪应当具备以下三个基本的特征，即刑事违法性、社会危害性以及刑罚当罚性，在这些基本的特征中，严重的社会危害性对界定某种行为是犯罪行为具有决定性意义。代孕犯罪是与研究、实施代孕技术密不可分的犯罪，是在研究、实施代孕技术的过程中，由于某种行为具有社会危害性、刑事违法性以及刑罚当罚性，而被评价为犯罪行为。代孕犯罪作为犯罪的一种，同样具有这三个特征。代孕技术是最近几十年才逐渐兴起，与之相伴而生的犯罪也呈现愈演愈烈之势，各国立法者开始认识到代孕的社会危害性以及严重违背人类生命伦理，纷纷将其纳入本国法律特别是刑事法律的规制范围，制定了一系列相关的刑事法律，如上述的德国、英国和法国。
　　由于代孕技术在我国的起步比较晚，所以实施代孕技术所带来的问题评析的违法犯罪行为尚未引起法学界特别是刑法学界的广泛关注和重视。有学者提出，代孕犯罪属于一个类罪的范畴。代孕犯罪的涵盖范围比较广，并不单单是一个罪名，而是包括许多罪名的一类犯罪。实施代孕技术过程中的许多行为都可能涉及犯罪行为，如刊登、制作、发送代孕广告罪；从事代孕业务罪等。它应当包含实施代孕技术过程中的一系列的犯罪的总称，故将其定义为：代孕犯罪是指有关组织、机构、法人或者个人实施代孕技术所造成的、危害人类生命伦理秩序的、存在严重社会危害性的一系列行为的总和。[8]笔者比较赞同这种设想。代孕犯罪涉及委托代孕方、代孕母亲、代孕中介组织、医疗机构和医务人员及行政监管工作部门中的工作人员的刑事责任等等。
　　（三）代孕涉及的相关犯罪及规制
　　在现实生活中，在实施代孕技术的过程中，代孕犯罪涉及到的五类犯罪主体，他们的行为可能触及到现行刑法的常见罪名。（1）合同诈骗罪。注册虚假的中介公司、代孕注册虚假的代孕中介公司，并以此名义与委托代孕方签订代孕合同，收取预付款的行为，后逃跑的就符合合同诈骗罪的构成要件；（2）诈骗罪。利用他人的需要谎称代孕母进行诈骗的；（3）虚假广告罪。有些代孕中介公司为了经济利益的最大化，对提供的代孕服务进行夸大宣传、虚假宣传，将自己的业务范围不断扩大，以期吸引更多的委托代孕方和代孕母亲。（4）遗弃罪。孩子属于残疾或其他情形委托方和被委托方都不要孩子的情形下，如果委托代孕方与代孕子女有基因关系，根据代孕合同，委托代孕方是代孕子女法律意义上的父母，依法承担扶养代孕子女的义务，将代孕子女遗弃，那么委托代孕方的行为符合遗弃罪的构成要件，应当追究相应的刑事责任。（5）拐卖或拐骗儿童罪，非商业性的代孕，代孕母亲根本就没有收取任何报酬，因而其并不具有出卖子女以获取经济利益的目的，其代孕的行为不属于买卖自己的“亲生子女”，不构成拐卖儿童罪。商业代孕的情形下，基于代孕合同，亲权是归于委托方，代孕母没有对亲权提出异议的情况下，也不是出卖自己的孩子，不构成拐卖儿童罪。但如上述a的情形，可能构成拐骗儿童罪。在我国只有相关行政法规定的代孕母亲从委托代孕方的监护下，将孩子带走的行为属于“使孩子脱离家庭或其监护人”，毫无疑问对委托代孕方的家庭稳定性带去了严重的破坏，完全符合拐骗儿童罪的犯罪构成要件，应当追究代孕母亲相应的刑事责任。
　　综上，我国在行政立法禁止代孕的情形下，代孕现象仍然很猖獗，引发一系列道德困境、社会矛盾。由代孕引起的刑法问题，就应该严格的按照刑法进行规制。但是，代孕毕竟是一种新技术，以现有的刑法只能规制代孕引起的关于刑事法律关系的问题，很多都是涉及到刑法边缘或者该规制却不规制的地方。这就类似于器官移植的相关犯罪，
　　或许将来随着我国国民观念的容忍和开放可以接纳代孕并合理的限制和使用代孕。医疗科技的发展，患者的需要及国民接纳的范围内，可以器官移植，但不得非法买卖器官。或许，将来我们可以允许妊娠代孕，但是商业代孕、代孕中介获取非法利益等行为是必为刑法所禁止的。