原文作者：吴建依
〔摘要〕“鸟巢”的特许经营是我国公共体育设施经营的方向选择，但其经营权的反复，则反映出我国公共体育设施特许经营的制度困境。公共体育设施特许经营不是简单的民营化或私有化问题，也不是特别行政许可问题，而是行政协商的结果，它以行政合同的形式表现出来。特许经营者以民办非企业的身份出现，从而保证公益性和营利性在形式上的统一。政府在特许经营中的责任分摊和指导监督则彰显出服务型政府的职责。
〔关键词〕公共体育设施；特许经营；服务政府；行政协商；行政合同
〔中图分类号〕df38〔文献标识码〕a〔文章编号〕1000-4769（2012）06-0073-05
①1998年日本长野冬奥会后，场馆设施的高额维护费用使长野经济一蹶不振；2004年雅典奥运会，投入30多亿欧元建设了30多个奥运场馆，赛后既没有进行商业化运作，也未被社会有效利用，基本处于尘封之中，每年1亿多欧元的高昂养护成本成了雅典人的心病。雅典市副市长甚至说：“雅典奥运会的债务需要希腊未来几代人来偿还。”
〔基金项目〕2012年国家体育总局课题“公用体育事业特许经营的规范研究”（1675ss12068）；浙江省2011年社科规划课题（11yd67yb）；2010年宁波市法治与和谐社会建设研究中心课题（skyy201006）；2011年浙江省高校人文社会科学重点研究基地“民商经济法”课题（jdc1110）
〔作者简介〕吴建依，宁波大学法学院教授，浙江宁波315211。Www.11665.cOm
体育作为增强国民体魄，提高国民素质的手段，各个时期的政府都给予了莫大的关注，通过相应的公共财政予以保障，然现实匮乏的公共财政，总使得公共体育服务的欠账太多。是等公共财政富余了，再来保障公共体育服务的供给呢，还是通过可行的制度革新，来弥补公共体育服务的稀缺呢？在当前现实问题的倒逼下是必然要给出答案的。
一、困境：北京“鸟巢”经营的实证分析
北京在建设奥运会场馆时，为了避免先前国外政府办奥运而出现的财政困境，①对其承诺负责的场馆及配套设施项目，运用了市场融资的方式，通过公开招标、以“公私合营”形式，充分利用和吸收民间资本和国际资本。该方式既有效地解决了奥运筹办过程中的资金问题，也极大地降低了北京市政府筹办奥运的财政风险。“鸟巢”作为2008年北京举办第29届奥林匹克运动会的主体育场，就是运用这种市场融资的方式来完成的。2003年北京市政府授权北京市国有资产经营有限责任公司作为出资代表出资58%，以中国中信集团公司为代表的联合体出资42%，共同组建项目公司，建设“鸟巢”，奥运会后公司将获得“鸟巢”30年的经营权，经营期间所获的利润，国资公司不参与分红，经营期满后由北京市人民政府收回。然奥运结束不到一年，也就是在2009年8月20日，北京市人民政府与中信联合体就签署了《关于进一步加强国家体育场运营维护管理协议》。根据协议，北京市政府将持有的58%出资改为股权，主导场馆经营，并承担亏损和盈利，中信联合体成员放弃先前约定的30年的经营权，从而转换为持有42%股份的股东。自此以后，“鸟巢”在北京市委、市政府主导下，由国家体育场公司负责运营，北京市各相关部门、属地政府全力配合。
“鸟巢”由“私营”转为“国营”，似乎回归了公共体育设施的本质，即政府主管的一项公共事务，因为现行宪法第89条第7项规定了国务院领导和管理体育工作，《体育法》第4条在此基础上做了进一步的具体明确，规定国务院体育行政部门主管全国体育工作，国务院其他有关部门在各自的职权范围内管理体育工作，县级以上地方人民政府体育行政部门主管本行政区域内的体育工作。但“鸟巢”经营权的转换，是北京市政府的主动回归呢，还是无奈地被动“换人”？如果是前者，那么北京市政府的“卸磨杀驴”，置政府的诚信何在？如果是后者，那么政府作为一个服务型政府，又如何能够经营？北京“鸟巢”这种进退两难的困境，暴露出当前我国区域公共体育设施在建设、使用过程中面临的一系列问题，如：如何缓解政府资金的严重不足，如何引进充足的民间资本和国际资本，又如何维护政府秉持的“公益性”和保障民间资本的“营利性”，等等。1这诸多问题归结成一点，就是如何在“公益”和“效益”两者之间寻找一个恰当的平衡点，从而使区域公共体育设施发挥出最大的综合价值。[论文网]
二、方向：公共体育设施特许经营的路径选择
据统计，截至2011年8月末，居民本外币储蓄存款余额已经超过33万亿元人民币，其中很大一部分通过民间金融途径形成民间资本。2然长期以来，民间资本在我国缺乏有序流动，2011年危机终于全面爆发，浙江温州、内蒙鄂尔多斯、山东青岛、河南安阳、广东东莞、福建厦门和安溪、宁夏固原等地相继爆出民间借贷资金链断裂，老板欠债“跑路”的事件。与此同时，国家审计署审计发现，截至2010年底，除54个县级政府没有政府性债务外，全国省、市、县三级地方政府性债务余额共计107174.91亿元。通过上述数据对比分析，民间资本和地方公共财政在我国呈现出二律背反二律背反（antinomies）是18世纪德国古典哲学家康德提出的哲学基本概念。指双方各自依据普遍承认的原则建立起来的、公认为正确的两个命题之间的矛盾冲突。的现实状况，严重影响着国家政治、经济和社会的稳定。如何在充足的民间资本和匮乏的地方财政之间，寻找一个良性互动机制，成为政府部门和学者们关注的话题。为此，国务院继2005年颁布“非公经济36条”之后，再次于2010年5月13日发布了《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》。温家宝总理也在2011年的《政府工作报告》中明确提出，要真正破除各种有形和无形的壁垒，鼓励和引导民间资本进入基础产业和基础设施、市政公用事业、社会事业、金融服务等领域，推动民营企业加强自主创新和转型升级，鼓励和引导民间资本重组联合和参与国有企业改革，加强对民间投资的服务、指导和规范管理。基于政府制定的一揽子政策，公用事业特许经营再一次成为摆脱困境的路径选择。1970年代以来，公用事业特许经营已形成了一种模式和理论，并广泛地应用于高速公路、供电、供气、通讯、有线电视、城市供暖、垃圾处理、污水处理、停车场等设施的建设和经营。
从理论上讲，公共体育设施的本质不是用于经营的，而是公共服务的一种体现。公共体育设施的建造、维护以及员工的工资等，都应该由政府承担。但现实中，一方面是有限的公共财政因为要顾及太多的公共服务，而无法承担全部公共体育设施的建设和维护，而另一方面，却是充足的民间资本找不到良好的投资空间，只能一味地热衷于短期的“炒作”，这在高储蓄的中国更是变本加厉。从2004年初开始，有一个名词就不断被媒体提起，即“温州炒房团”。温州炒房团闯荡全国各地，大肆买房，从自家门口买到临近的杭州和上
海，从经济发达的地区炒到了不发达地区，又从省会城市买到了地级城市、县级城市，甚至跑到了美国纽约去买房。当房子获利空间减小之后，温州炒房团又摇身一变，成了“炒车团”、“ 炒煤团” 、“炒文物团”。但伴随着高回报的同时，也伴随着高风险，如2011年的房屋限购和民间借贷的崩溃，使得民间资本损失惨重。在这种背景下，公用事业特许经营的高调提出，是现实中民间资本与公共财政二律背反的困境，推动着二者之间主动寻找合作的结果。可以说，引进富余的民间资本来弥补公共财政的匮乏，这对于政府主导的中国来说，是一个明显的体制优势。与此同时，公共服务领域内的无数受众，①也满足了民间资本逐利性的需求，因此，民间资本进入公共体育服务领域，不是一个“能不能”的认识问题，而是个“如何能”的制度问题。由于民间资本的私人性，体育设施不再是公共财政的完全供给，因此有偿服务就应该成为一种常态，但体育事业的公众性，使得政府对公共体育设施的有偿服务采取的是行政规制的方法，而不是放任的市场方法，因此公共体育设施的经营不是一般的经营，而是特许经营。“鸟巢”的融资建设正是基于民间资本与公共财政二者间的协调，但“鸟巢”经营权的反复，则说明了在方向选对了的情况下，二者之间应以何种合作方式进行经营，是一个需要认真思考的问题。北京市政府在重新承担起“鸟巢”维护的同时，也没有驱逐民间资本，也恰好证明了公共体育设施特许经营是一个正确的方向选择。
① 英国学者约翰·米勒认为，世界上没有任何一类经济产业能够像公用事业那样涉及如此广泛的公众利益。
②意大利学者维柯曾从社会发展史的角度，把人类社会分成了神的时代、英雄的时代和人的时代。笔者以为在神的时代和英雄时代之间存在着一个次时代，即伪神的时代，而在英雄时代和人的时代之间也存在一个次时代，即伪英雄时代。神的时代和英雄时代是个中心的时代，而人的时代是个主体的时代。
三、问题：公共体育设施特许经营的制度错位
当前公共体育设施特许经营在我国的困境，不仅仅是一个微观层面上的制度设计问题，更是一个宏观层面上的思想理念问题。近现代以来，相比西方社会的有序，中国则经历了太多的动荡和起伏，缺乏系统梳理的环境。加之人类又无法更好地扼制住欲望之喉，以致在西方物质显赫面前，学者们纷纷自觉或不自觉陷入到了“现代化范式”。3然而我们一旦把某种价值、某个规范当作不可置疑、不可讨论的前提时，拒绝通过反思把它们同具体的生活世界联系起来，拒绝通过社会经验来考察它们的合理性，同时又要求其他人必须遵循之际，这种价值或规范其实就已经意识形态化了，而意识形态的一个最重要作用就是把一系列丰富的可能性都简单地予以排除，从而直接从一个被认为是天然正确的前提的基础上，通过演绎获得一个似乎具有必然性的结论。这其中，如果还掺杂着以“我”为中心而不是以“我们”的协调为中心的话，那么即使有再多的反向证据，也拒绝予以重新反思，因为道德话语的最大特点就是善与恶、对与错，而没有协商讨论的余地。4鉴于此，在西方神学思想世俗化后产生的“个人本位”思想的主导下，配合当前我国“伪中心”②的个人时代，以致公共体育设施特许经营在我国理所当然地就是一个私营化或民营化的问题，似乎只要私营化了就能解决所有的痼疾，但问题是私人资本进入公共体育服务的目的十分明确，就是营利，因为提供公共服务不是私人资本的职责。然伴随着营利的目的会随之产生一系列问题，其中私营化如何避免“价高者得”的市场原则与公共体育服务广泛性之间的矛盾，也许价格管制是一种“很好”的途径，但问题是价格管制与市场机制之间就是个不可调和的矛盾，即使在价格固定的前提下，公共体育服务水平下降，同样也能实现营利的，那又该如何管制呢？“如果公共体育场馆民营化改革后，其服务的水准、范围和数量的降低、减少或加重了公众的消费负担，这显然违背了初衷。”5因此，将公共体育设施特许经营定性为私营化或民营化，是一个值得认真思量的话题。
在公共体育设施特许经营的法律依据方面，许多学者普遍认为，《行政许可法》第12条第2款“有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等需要赋予特定权利的事项”的规定，指的就是特许经营。6但行政许可是一种单向度的行政行为，它只注重经营主体的资格，而不去考量主体的经营目的，而公共体育设施特许经营则是先考虑经营的目的，然后再根据目的选择和政府合作的主体以及经营方式，因此，公共体育设施特许经营不应该是一种行政许可的表现，而是一种行政合同的表现。“在一个混合式行政的时代，在一个对公权力和私权利的创造性相互作用及其依赖的时代，合同乃行政法之核心。”7与此同时，公共体育设施特许经营作为行政合同的定位，也回应了行政管理的发展趋势。西方国家由于尊崇“天赋人权”的理念，强调个人先由上帝创造，再由个人交出一部分权利组成国家，因此，西方的行政理论就是典型的“控权论”，即管得越少的政府，就是越好的政府，但国家主体的不明，导致的结果就是个人在放任中的失控，以致社会贫富分化严重。为了解决日益加重的困境，西方国家主体的意识开始清晰地表现出来，于是呈现出国家主体和公民本位的协调。国家权力和公民权利的双重属性（主体性和客观价值规范），在现实生活中相互配置，构成了四组对应关系：一、国家权力主导与公民权利优位。这是两种不同价值观念。它们的共在并不冲突，揭示出价值的多元取向。二、国家权力主导与公民权利主体。在这组关系中，国家权力处于强势的地位，公民权利主体的确立依赖于国家权力的抉择。三、国家权力主体与公民权利优位。在这组关系中，国家权力的行使以维护公民 权利为目的。四、国家权力主体与公民权利主体。这是一种最为理性的国家权力与公民权利的关系。在这组关系中，国家权力与公民权利形成良性的互动，它们之间的纠纷由独立的第三方予以公正的裁决。参见石绍斌《我国公用事业特许经营的相关问题研究》，《社会科学研究》2012年第1期。反观中国的历史，不难发现，它始终是一个中心引领的社会，个体是为了群体而存在的，以致黑格尔曾把中国的历史，评价为是一部朝代更替的历史。8因此，中国的行政理论就是典型的“管理论”，即政府承担起所有的资源分配，个人要做的就是服从决定，由于公民主体的模糊，导致的结果就是政府日益陷入到无法承载的全能化，以致不停地处于道德失范的困境中。1999年修宪，明确了公民主体的位置，于是呈现出国家主导和公民主体的协调。通过上述比较，可以说，中西方在行政管理上走了一条殊途同归的道路，即均从单向度的中心论过渡到双向度的协商论。在公共事业特许经营上，行政协商理论表现得更为明显，即政府与民间资本合作，共同提供公共服务，因此，特许经营的公共体育设施因不是市场配置的私人产品，故不是特别行政许可，而是政府与民间资本合作提供的公共产品，故应合理地定位为行政合同。
四、出路：公共体育设施特许经营的机制创新
通过上述分析，可以看出，当前我国公共体育设施特许经营的困境，在于政府把提供的公共产品经私营化或民营化变成了市场配置的私人产品，9但政府的本质不是经营性的，而是服务性的，政府考虑的应是公共体育设施如何满足人民群众的需求，而不是考虑如何收回投资并获取利润，加之“体育事业是公益事业，体育场
馆是非经营实体，不论是政府或是企业、个人，投资场馆是为了更好地满足人民群众日益增长的体育需求，而不是为了赚钱，至少说其直接目的不是为了赚钱”。10因此，当政府日益陷入到道德失范的风险中时，只得又重新祭起价格管理的行政规制，以致民间资本的营利性与公共体育设施的公益性产生了强烈冲突，但冲突的结果，无论是政府收回经营还是政府放任经营都将损害民众的利益，因为这两种路径最终都是由民众要么通过纳税要么通过消费来埋单。因此，我国公共体育设施摆脱困境的出路，就在于首先要对公共体育设施特许经营有一个全新的认识，然后在此基础上进行相应的制度设计。
基于行政协商的理念，政府在与民间资本进行合作的时候，首先就应该让特许经营者明白，营利是在优先满足公益的基础上才可以进行的，因此，公共体育设施的特许经营者，不应直接定位为企业，因为让按市场机制设置、以营利为目的的企业来承担它不应承担的公共服务，这本身就是不公平的抉择。在现有的法律主体中，能将公益性和营利性统一起来的，就是民办非企业，尽管它是非营利性的社会组织，但在优先满足公益性后是可以分享利润的。这也就是说，民间资本如果想进入公共服务领域，就必须以民办非企业的身份和政府合作。长期以来，社会组织苦于找不到政府主管单位而无法成立，原因就在于政府总是以一种管理者的姿态出现，自然就会产生“多一事不如少一事”的“懒政”思维。随着行政协商理念的深入，作为提供公共产品的政府，就会发现参与公共体育设施建设或维护的企业、社会组织和个人，应该是“多多益善”。因此，在合作之前，先定位合作者的性质，有利于表明合作的目的，从而为接下来明确双方之间的权利义务做好准备。事实证明，即使政府与公共体育设施的特许经营者签署了30年的经营期限，特许经营者也依然执着于“短平快”，原因很简单，没有制度的保障，只靠有任期限制的政府道义担保，注定无法消除内心无比强烈的“忐忑”，因此，必须通过行政合同的方式，对政府的权利义务予以明晰。当然，道义担保的脆弱也会在公共体育设施的特许经营者身上体现，因为民间资本天然的逐利性，也总会让特许经营者有意或无意地消减自己应承担的公益性，因此，行政合同的制定，也能清晰地困住民间资本的逐利性，如政府在合同中可以变价格控制为利润控制，将公共体育设施特许经营的相关方面予以精确的数量化，如：
公式一：特许经营者每年的收入=政府必须承保的经营收入（投资总额÷30年+每年未收回投资额的同期银行利息×5+每年新增成本）+民办非企业经营相关联的私人产品的利润×20%
公式二：公共体育设施特许经营价格：城市居民上一年度日平均工资×2%（允许对外来没有取得居住证的公民浮动20%）
公式三：政府承保的经营收入=消费者人数×（城市居民上一年度日平均工资×2%）+ 政府补贴
公式四：政府补贴=民办非企业经营相关联私人产品的利润×80%+税收优惠
通过上述相关公式，可以看出，政府因其公共职责而必须承保特许经营者的基本投资回报，公民因提前享受超出自己税收以外的公共服务而必须承担一定成本，民办非企业高额利润回报因来自公共服务而需加以限制，同时也鼓励开发与公共服务相关联的私人产品，以满足不同人群的需求。通过明确政府、民办非企业、居民三者的责任，从而可以防止出现“一放就乱，一乱就收，一收就死，一死就再放”的恶性循环。同时也能在动态中协调三者间的利益，如居民日平均工资上涨，特许经营的价格就会自然上涨；民办非企业经营相关联的私人产品的业绩，直接导致它利润的增加等。
当然，再好的制度设计，还须得到实施和保障，如政府具体合作部门必须全程监管民办非企业的经营，又如公共体育设施的特许经营因涉及公共服务，所以政府审计部门必须承担起财政审计责任，尤其是利润分配的审计。此外，由于公共体育设施特许经营涉及公众利益，无论是政府还是特许经营者的单方面违约，都会造成极坏的社会影响，因此，作为法律监督机关的人民检察院理当在法治时代承担起宪法赋予它的使命。
结语
公共体育设施特许经营在我国不是一个新问题，之所以出现反复，是我们在认识到了正确的方向选择后，要么用旧有的管理思维去设计它，要么就是一味地挣扎在西方的“问题陷阱”中。正视是完善的基础，希望“鸟巢”经营的闹剧不再重演，因为公众会在过度的折腾中谴责政府的道德失范。
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