[提要]目前涉及房地产登记的行政赔偿案件，大部份是由交易一方当事人的民事欺诈行为和房地产登记部门的错误登记行为共同造成另一方当事人权利受损而引发。在这种混合侵权的情况下，由于法律规定的不完善，行政赔偿和一般民事侵权赔偿责任应当如何分担和衔接成为困扰司法界的一个难题。本文作者从房地产错误登记行政赔偿的依据、赔偿的范围、责任分担及赔偿方式等方面进行分析，阐述了自己的观点，也提出了亟待明确的问题。

　　一、房地产登记部门因错误登记承担行政赔偿责任的依据

　　房地产登记是国家房地产登记行政管理机关根据申请人的申请或依职权所作出的一种行政行为，体现了国家行政权力对房地产物权关系的合理干预，可以通过登记推定房地产权利种类和权利人。因此，房地产登记的正确与否，会对房地产交易当事人的权益产生很大的影响。在错误登记时受不利影响的一方当事人，有权依据国家赔偿制度的规定，向房地产登记部门要求行政赔偿。实践中，房地产登记错误大多数是由于一方当事人未履行告知义务，或一方、双方提供虚假、错误的材料，房地产登记部门对申请材料未能进行认真核实而造成的。错误登记行为并不是导致当事人权益受到损害的唯一原因，房地产交易一方当事人的欺诈行为也是损害后果发生的必要条件，这两种行为同时存在才导致最后的损害后果。笔者把这种违法行政行为和民事侵权行为共同加害称为混合侵权。由于司法实践中，法院一般认为只有违法的行政行为是导致损害后果发生的充分且必要的条件，行政机关才承担赔偿责任，因此很少出现登记机关由于错误登记而对当事人进行赔偿的情况。WwW.11665.CoM笔者认为，在发生混合侵权的情况下，由于房地产登记部门负有审核申请材料真实性和合法性，保障交易安全的职责，因此仅以交易一方当事人有民事欺诈为由而完全排除房地产登记机关的赔偿责任，显然是不公平的，至少房地产登记部门与民事侵权行为人应当共同对损害后果承担责任。目前，在混合侵权行为中行政机关所应承担的责任方面，最高法院司法解释已有所突破。最高法院（2001）法释第23号司法解释规定：“由于公安机关不履行法定职责，致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的，应当承担行政赔偿责任。在确定赔偿的数额时，应当考虑不履行法定职责的行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素”。由于不履行法定职责而导致公民、法人或其他组织合法权益受损，在构成要件上与本文所述混合侵权非常类似，也是由行政机关不履行法定职责这一行政侵权行为和另一方当事人的民事侵权行为共同作用产生的。因此，上述司法解释，实际上补充了国家赔偿法的规定，对本文所讨论的房地产登记混合侵权的行政赔偿问题也具有一定的指导意义。

　　二、房地产登记部门错误登记的赔偿范围

　　根据国家赔偿法的规定，国家只对实际发生的损害进行赔偿。由于房地产交易的过程千差万别，错误的房地产登记并不一定会造成当事人权益的实际损失。有一些错误的房地产登记仅仅导致当事人对房地产权利的期待权的丧失，在这种情况下，当事人尚未发生实际损失，房地产登记部门不应承担赔偿责任。而另一些房地产错误登记行为则直接导致当事人物权的丧失，此时对当事人因错误登记受到的实际损失，房地产登记部门应承担赔偿责任。

　　在提起房地产登记行政赔偿之前，有的当事人已针对合同纠纷案提起民事诉讼并胜诉，但由于败诉方缺乏清偿能力而尚未得到执行。笔者认为，一方面法律作出了民事诉讼败诉方还款并承担赔偿责任的判决，从理论上讲应当视为当事人的权利已经受到保护，只不过暂时无法执行到位，因而不能简单地将这种风险转移到国家机关身上。但另一方面考虑到我国社会公众习惯的思维方式和接受程度以及监督依法行政的必要，在程序上不应以已经过民事诉讼处理为由剥夺当事人提出行政赔偿的诉权。

　　三、房地产登记部门错误登记的赔偿责任分担及赔偿方式

　　如何确定民事侵权行为人和违法行政机关责任分担的问题，司法实践中有几种不同意见，亟待法律或司法解释作出规定。

　　1、当事人提出行政赔偿请求时，由行政机关先赔偿全部损失，之后行政机关再向民事侵权行为人追偿。由于房地产登记部门的行政赔偿有国家赔偿金作为保障，因此这种做法有利于当事人权益的切实保护。但它的缺点也较为明显，行政机关和民事侵权人的责任分担仍然是一个要解决的问题，而且行政机关向民事侵权行为人追偿缺乏制度保障。国家赔偿法中只规定了赔偿义务机关赔偿损失后，可以要求负有重大责任的内部工作人员或者受委托的组织或个人负担部分或全部赔偿费用，但并未对赔偿义务机关以外的共同加害人进行追偿予以规定。

　　2、由法院确定行政机关的责任份额，判令其赔偿相应的损失。这是目前司法实践中较为通行的一种做法。最高法院（2001）法释第23号司法解释即规定“在确定赔偿的数额时，应当考虑行政行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素”。这就要求法院在处理案件时，应充分考虑行政机关在损害后果发生过程中所起作用的大小，来确定行政机关所应承担的赔偿数额。如果房地产登记部门由于一般过失对材料审查不严而导致登记错误，应当承担次要赔偿责任；如果房地产登记部门具有重大过失或故意，则应承担主要赔偿责任。这一制度的缺陷在于将房地产登记部门的赔偿数额完全交由法院酌情确定，缺乏较为详尽的法律依据，法院的自由裁量权过大，增加了社会对法院裁判的压力。

　　3、当事人先通过其它途径求偿，当穷尽其它求偿手段仍无法得到赔偿时，方可提起行政赔偿之诉，由行政机关承担赔偿责任。这是笔者所赞成的一种制度设计。其合理因素在于，国家赔偿制度就其本质而言，是一种最终的救济制度，只有当受害人无法通过其它方式获得对自己权利的救济时，才能通过国家赔偿的方式取得补偿。因此，在立法上，国家赔偿制度提起的程序最为严格、赔偿的条件最为苛刻、赔偿范围最为狭窄。由于当事人受侵害的权利只有一个，当他通过其它方式和途径得到补偿时，就不能再通过国家赔偿途径，向侵权的行政机关要求赔偿，否则，就会出现对同一权利多次补偿的情况。