「内容提要」目前法律规定的抽象土地承包性质与现实生活中土地承包权表现出的特征并不一致，土地承包权表现出债权的特征有明显的弊端。应当以尊重历史、承认现实、讲求公平为原则，改造土地承包权为农地使用权，这种权利应是在借鉴传统用益物权的基础上，在我国改革中创造的一种物权形式。
「关 键 词」农用土地使用权，土地承包权，农地使用权
「 正 文 」
我国农村土地承包责任制从70年代末开始出现并推广实行到现在已有20年的历史。根据20年的改革实践，中共中央十一届三中全会提出要抓紧制定确保农村土地承包关系长期稳定的法律、法规，赋予农民长期而有保障的土地使用权（注：1998年10月14日《中共中央关于农业和农村工作若干重大问题的决定》。）。这给法学界提出了许多新的课题：如何认识农村土地承包关系及土地承包经营权；农用土地（注：农用土地在本文仅限于我国农村集体所有的农用土地，包括耕地、草地、林地、滩涂、水面及其他适于农用目的的土地。）所有权与使用权分离的最有利法律形式是什么；确立什么样的土地使用权法律制度保护农民利益和土地的有效利用并使农村土地关系规范化、制度化、稳定化等等。这些都亟待探索和研究。
一、农村土地承包经营权的性质
（一）劳动关系说。有的学者认为土地承包经营关系是劳动法律关系（注：参见《试论承包合同的法律制度》，《法学研究》1993 年第5期。Www.11665.cOm），我们称之为劳动关系说。持这种观点的主要理由是：第一，承包户是发包方经济组织内部成员，土地承包合同是集体经济组织与其成员之间订立的，属于劳动组织的内部合同。第二，从内容上看，承包户的劳动是集体联合劳动的一部分。第三，承包户的收入是按劳所得，因此认为属于劳动关系。
应当承认，最初承包经营主要解决的是在农村经济组织内部的经营方式的问题，土地使用没有按照等价有偿原则支付对价，经营关系并不是典型的商品交换关系，因此，承包经营权也不具有完全的商品交换性质（注：王利明等：《民法新论》下册，
等内容，否则转让或转包合同无效。因此，承包人的支配权受到很大限制。
第三，在权利保护方面，合同债权依合同加以保护，侵犯合同债权，当事人以违约抗辩。从物权保护的绝对性看，物权人于标的物之支配领域内，非经其同意，他人均不得侵入或干预，否则属于违法。现实中承包人对发包人的干预，仅能以违约抗辩，而不能以违法抗辩；法院对于承包人的保护以合同为依据，并受合同规则的制约。最高人民法院《关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见》对发包方任意毁约问题作了专门规定，审理这类案件应当依据维护原合同效力，承包人要求继续履行合同的，应予以支持，发包人毁约给承包人造成的经济损失，应予以补偿。这样规定，物权保护之绝对性何以体现呢？承包权的效力决定了承包户的利益得不到最大限度的保护，以致于各地经常发生发包人任意撕毁承包合同，严重侵害承包人利益的事件。
基于以上分析，不难得出结论：法律规定的抽象土地承包性质与现实中土地承包权表现出的特征并不一致。从过去直到目前存在的土地承包权表现出债权的特征，有明显的弊端。债权的效力不及物权，不利于保护农民的利益和生产积极性，影响了土地的有效利用。
二、农用土地使用权利制度的重新构造
（一）重新构造农地使用权制度的基本设想
本人认为，应当以尊重历史、承认现实、讲求公平为原则，改造土地承包权为农地使用权。本人提出的基本设想是：
1.重新构造农地使用权之特征：农地使用权是依法设定的在他人土地上为农业性质的耕作、养殖或畜牧的用益物权。限于特定的使用、收益目的，有法定期限并可申请续期，具有可流转性，可以继承、转让、抵押、出租。这种权利是在借鉴传统用益物权的基础上，在我国改革中创造的一种物权形式。
2.以地域为基础确定社区成员，凡是农村社区成员都可以成为农用土地使用权的主体。在不影响现存土地承包经营格局的前提下，对于农户现承包无争议的土地进行登记，确认农用土地使用权；对于有争议的承包土地和社区成员无地现象，根据公平原则，先进行调整，后登记确权，实现土地承包经营权与土地用益物权的对接。集体为了社区公益需要可留有一定数量的农地，通过出租、承包等方式灵活经营。
关于土地使用权利制度的转轨，有人提出，改福利分田为由市场按照效益最大化原则配置农地使用权。权利主体由社区内成员变为社区内外成员。原社区内成员集体所有人一分子身份的体现方式由福利分田变为从集体组织分得一定地租来获得福利（注：崔建远：《“四荒”拍卖与土地使用权-兼论我国农用权的目标模式》，《法学研究》1995年第6期。）。应当说，这是一种理想化模式。 首先它以社区成员为确定集体所有人一分子身份的依据，符合集体土地所有权历史形成过程。集体土地是本地域内居民祖祖辈辈投入大量活劳动和物化劳动开垦出来的，通过合作化形成集体土地所有权。因此，社区成员的所有者身份应当体现。其次，按市场效益最大化原则确权，符合市场经济资源配置要求。但我们进行制度完善还应考虑保证农民既得利益不可剥夺，潜在利益不受损失，从而易为农民所接受。就目前来说，经营土地仍是本社区成员主要的就业途径，这关系到农村的生活和稳定。因此，上述理想化模式仅适用经济发达、就业机会多的地区。
3.启用“农地使用权”称谓。土地承包权是对过去及当前农民所享有的土地使用权利的恰当概括，是集体组织成员耕种集体土地，并向集体交纳承包费的土地耕种关系的体现，比较形象地反映了合同关系及权利取得。在土地承包权改造为用益物权后，如果仍使用这一称谓，则很难体现其权利的内涵。因此，应采纳一些学者的提法，以“农地使用权”取代土地承包经营权（注：
以实现集体财产增值和促进土地有效利用。第二，按约定方法和用途使用土地的义务。违反此项义务及弃耕、撂荒达一定期限丧失该项物权。这项义务设置的目的是保证农用土地的有效利用，避免土地闲置。第三，保护土地的义务。保护耕地是我国一项基本国策，保护土地之地力是农地使用权人的一项基本义务。违反此项义务，降低地力应承担法律责任。设置此项义务是为了保证农用土地永久之地力，以维护土地使用问题上的社会效益和法律秩序。第四，农地使用权期限届满，农地使用权人不申请续期，原土地使用权人负有返还土地使用权的义务。返还土地使用权时，对土地之地力要重新评定等级。地力增强，土地所有人应偿还特别改良费用或其他有益费用；地力下降，土地所有人有权获得原农地使用权人的赔偿，以体现公平和鼓励向土地投资。
（三）农地使用权的取得
基于物权的发生，从权利主体方面看，将农地使用权的取得分为原始取得和继受取得。
1.原始取得主要有确权方式和合同创设方式两种。第一，通过确权程序，将现有土地承包经营权直接确定为农地使用权，使现存的土地承包权向用益物权转变。第二，集体经济组织与农民通过合同创设农地使用权，如：集体组织将土地使用权拍卖，以公开竞价方式让渡集体土地使用权，对“四荒”土地使用权，按照谁治理开发，谁使用、收益的原则，由治理开发者通过招标方式确定承包者，订立开发合同，开发完成验收后，办理登记获得农地使用权。应当注意，由于农地使用担负着社会成员的就业及生活保障的任务，通过市场原则确立农地使用权不应为普遍形式。
2.继受取得，主要包括转让和继承两种方式。第一，转让是农地使用权人将农地使用权转移给他人。主要形式有：买卖、互易和赠与。转让是农地使用权人对权利所作的处分行为，体现了权利人的意思和利益需要。转让以登记为要件。允许农地使用权的转让有利于调动农地使用权人的积极性，也有利于土地有效利用。第二，继承是基于法律行为以外的原因而取得农地使用权。考虑到农地使用权的取得及在使用土地过程中对土地的投入，应当允许继承人继承，同时继承人应承担农地使用权所附之义务。为了有效利用土地，继承人取得农地使用权后可转让也可出租经营。从继承法角度看，继承农地使用权不应以登记为要件，但为了交易的安全，非经登记继承人不得将继承的农地使用权予以转让或出租；同时，农地使用权继承，必然会打破权利主体的社区限制，为了农地管理和统计的需要也应对农地使用权实行继承登记制度（但登记并非继承要件）。
（四）农地使用权消灭
1.消灭原因。农地使用权作为物权的一种，应适用物权消灭的一般原理。但由于以农地不动产为标的，其消灭原因则突出表现在以下方面：第一，农地使用权期限届满。农地使用权为限期物权，其期限届满，权利人可申请续展，否则该农地使用权终止。第二，农地使用权人放弃。农地使用权作为一种民事权利，权利人可以放弃（或叫抛弃）。抛弃是权利人行使其权利的单方行为。由于这项权利上附有一定的义务，抛弃应受到一定的限制。此限制可参照台湾地区物权法永佃权抛弃之规定。农地使用人须于三个月前向土地所有人进行意思表示，或在非因不可抗力持续一年不为耕作者视为放弃耕作权利，放弃以登记为生效要件（注：参见杨与龄：《民法物权》，五南图书出版公司，第131—132页。）。对于农地使用权人放弃的农地，由集体收回，根据需要可留作集体公益用地或重新确立农地使用权。第三，因国家公共利益需要而征用。国家基于公共利益的需要征用集体土地时，农地使用权人应服从，但应当给予调剂另外提供土地使用权，或给予公平补偿。应当强调，保护耕地是我国的一项基本国策。为了保护耕地必须严格控制农业用地转向非农业用地，严格控制土地使用，使其限定在“公共利益”的需要之上。这种公共利益需要指国防、环境保护、公共活动场所等建设需要，不应扩大到国家的一切经济活动。第四，因违法用地而处罚收回。农地使用权人应依约定用途和方法使用土地，履行用地、养地义务。违反此项义务，有下列情形之一集体经济组织可以收回农地使用权：（1 ）擅自改变农用土地用途，改变原设定之使用收益目的。（2）使用土地不当，致使土地状况严重恶化。（3）违法转让土地， 使农业用地向非农业用地转化等。第五，农地使用权人死亡而无人继承。农地使用权消灭，由集体收回土地。
2.农地使用权终止的效力。农地使用权消灭时，农地使用权人负有注销农地使用权登记，返还土地于所有人之义务，并享有取回土地出产物及农用工作物之权利。土地所有人收回土地或国家征用集体土地时，应对土地重新评定等级，确定享有使用权期限及土地增加值，并以土地增加值为限，偿还农地使用权人的土地特别改良费用或其他有益费用（即级差地租ⅱ），以体现公平和鼓励向土地投资。农地使用权消灭，集体经济组织收回土地后，可根据情况，重新设置农地使用权，以充分利用土地资源。
