这些案件中法官不可避免地行使自由裁量权,并创制新的法律。法官对这些案件的判决至少部分地依赖道德和法律之外的其他因素。然而,法官行使自由裁量权或法官造法时“应当按照世界所是的样子,而不是按照在理想中世界的样子,求助于道德和经济上的理由来确立‘什么是最好的或者恰当的判决’”。
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