【摘要】 临摹作品是否享有著作权在学界受到广泛争议。有学者如刘春田等主张临摹是纯粹的复制行为，而郑成思等则认为如果临摹作品具有独创性，则应当被视为作品而受到著作权法保护。我国2001年《中华人民共和国著作权法》在复制行为的表述中删除了临摹这种方式，2010年《著作权法》和20122年《著作权法》（修改草案）保留了这处改动，表明立法给予了法官界定临摹作品著作权的自由裁量权。本文认为临摹作品是否受著作权法保护需要用独创性进行衡量，并分别对临摹作品的独立性和创造性标准进行分析，试图为独创性适用于临摹作品提供另一种思路。
　　【关键词】 著作权法 作品 独创性 复制 临摹
　　一、临摹作品是否受著作权法保护
　　临摹作品是否为作品，在中国知识产权界一直争论不下。中国人民大学教授刘春田认为“临摹是一种技艺性智力成果，而非创作”，因为“临摹者所依据的是作为表现手段的技艺而不是自己的设计和安排”。而更多的学者则倾向于具体考量临摹作品的独创性而作判断。笔者同意后一种观点。
　　首先，临摹在中国书画史上具有不可取代的地位，绝非仅仅是模仿技艺的手段，更如张大千摹仿石涛，齐白石摹仿徐渭“愿为青藤门下走狗”，这些临摹作品既秉承了前人的笔墨，又寄托了画家的情感和技艺，是具有极高艺术价值的美术作品。
　　其次，《著作权法》的修订表明了当今立法与《伯尔尼公约》的规定相一致，采纳了对临摹作品进行具体分析的观点。1997年《著作权法》第五十二条规定：“本法所称的复制，指以印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的行为。WWw.11665.COm”这一规定将临摹置于复制方式的列举之列，明确界定临摹为一种复制行为，临摹作品仅是复制品而不受著作权法保护。而2001年《著作权法》第十条第一款第五项规定：“复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。”修改后的条文尚可作两种解释，有学者坚持认为临摹是一种复制，应归入兜底条款“等复制行为”的范围中；而更多则倾向于立法作出此处变更，是基于保护有独创性的临摹作品的宗旨，而将临摹作品的定性赋予法官的自由裁量权。
　　2010 年《著作权法》第十条第一款第五项保留了上述规定。而2012年《著作权法》(修改草案)第十一条第三款第一项则又重新定义了复制权：“即以印刷、复印、录制、翻拍以及数字化等任何方式将作品制作一份或者多份的权利”，重点加入了“数字化”这一新型的复制方式，且强调为“任何方式”，进一步加强对作品的保护。但该项保留了2001年《著作权法》不将临摹作为一项复制行为列举的立法例，依旧为临摹作品的界定留下自由裁量空间。
　　再次，探寻临摹本义，根据《辞海》解释，“临，谓以纸在古贴旁，观其形势而学之；摹，谓以薄纸覆古贴上，随其细大而榻之”。而《现代汉语词典》解释为“摹仿书画，临是照着原本写或画，摹是用薄纸蒙在原本上面写或画”。可见临摹本身包括临和摹两种行为，其中摹是接触性的复制行为，而临这种非接触性的模仿方式，是否具有独创性，则有待考察。其中临又有对临、意临两种方式，对临即面对着别人的画迹或印刷品，按其作品的笔、墨、设色、章法，一丝不苟地照样画下来，对临往往不具有独创性，而意临，即临摹一件作品，不要求酷似，而是学其一部分，或取笔法，或取墨法，或取章法，或取风格，或取意境，意临作品往往只是与原作品神似而形不似，可能具有独创性而成为作品。
　　最后，当今艺术品市场仿制品的大量存在的确严重侵害了原画家和购买者的利益，但根据独创性的要求区分临摹作品中的作品和赝品，才是更为合理和公平的裁量方法。
　　二、独立性及排除复制的认定
　　由于临摹作品建立在前人艺术作品基础上，对其定性最关键的在于该临摹是一种创作还是复制。然而如何区分临摹中的创作和复制呢？我国著作权法第三条规定：“创作是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。”而《著作权法实施条例》第二条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”。可见我国法律和条例明确了独创性为作品的构成要素，但并无对独创性内涵的具体表述。参考学界通说和国外立法例，“独立创作（非复制或模仿的）且具创造性是‘独创性’的题中

意，著作权法中作品的独创性应当包含‘独立性’和‘创造性’两个层次的涵义”。
　　独立性，从积极层面上理解是独立思考、创作，源于作者本人智力活动；从消极层面上则排除剽窃、抄袭、复制等行为，“以他人作品为基础创造的成果与原作品之间存在可以被客观识别的、并非太过细微的差异”。可见判定一件临摹作品是否为作品，首先要分析其与原作品之间的差距是否“太过细微”而成为赝品，若临摹作品与原作品有着一般的理性人可以分辨的差别，足以与原作品区分而不至于以假乱真，则具有独立性。
　　临摹作品通常由自然人力所完成，因而难免与原作有所差别，这是临摹不同于复制的关键所在。正如郑成思所述，“两个人不可能临摹出完全相同的画来，即使他们在临摹中‘无限接近地泯除一切个人特征’，但终究因为他们是有精神的人而不是机器;他们只能‘接近’而已，却永远不能‘到达’。”因此，临摹作品只要不是精确临摹到无法鉴别真伪而成为赝品，都能够与原作有差异而满足“独立性”的要求。而在独立性成立的前提上，要判断临摹作品是否受著作权法保护，还要进一步界定其创造性。
　　三、创造性的标准链与临摹作品的相对高位阶
　　创造性的标准大陆法系和英美法系有所不同。以英美为代表的英美法系，侧重保护经济利益，对创造性没有要求或者最低要求。英国最早采用“额头流汗”原则，要求作者在创作中必须投入一定的“劳动、资金和技巧”，要有一定的“技巧、判断或劳动”，要进行“选择、判断和经验的积累”，而不需要体现任何智力创造成分。美国在1991年之前关于独创性的标准基本与英国一致，直到feist v.rural案提出了“最低程度的创造性”要求。而以法德为代表的大陆法系，由“作品是作者人格的延伸”为出发点，对作品有一定高度的创造性要求。法国将独创性认定为“作者个性的标记”，要求作品必须反映作者的个性。而德国1993年之前坚持“创造高度”的标准，将一般的智力活动成果排除在著作权法保护之外。1993年之后，德国修改著作权及邻接权保护法，对于不同的著作采用不同的标准，一般的文学、科学作品创造性要求较高，称之为“特别的个性”，而对于目录、表格、商品说明书等适用“小铜币”理论或称“单纯的个性”，适当调整了德国对于独创性的高标准。可

　　英国“额头流汗”标准→美国“少量创造性”标准→法国“个性”标准→德国“创造高度”标准
　　由于中国法律对此并未明文规定，但通过对条文的解释和司法经验的解读，一般认为德国“创作高度”要求过高，可能使许多优秀作品得不到保护；而英国“额头流汗”规则又标准过低，可能导致权利滥用。我国独创性认定一般宜介于美国“少量创造性”和法国“个性”与“智力投入”之间，由法院根据个案进行裁量。
　　值得注意的是，许多学者在论述临摹作品独创性的时候，往往引用美国的holmes法官在bleistein v.donaldson lithographing co.一案中所说的话“对艺术作品的临摹无论怎样与原艺术品相像，它总多少反映出临摹者自己才有的特点，即可享有版权的东西”,进行辅证，认为由于临摹通常为人力而非机械所为，多少都能体现出绘画者的个人特征，因而与原作不同而享有著作权。笔者在此略有疑议。两幅同样的赝品，一幅几近原作，自然被认定为没有独创性；而另一幅由于技艺不佳，与原作差异较大，如果依据这种创造性标准，则反而“因祸得福”享有著作权，这显然于逻辑和情理不符。笔者认为与原作不同仅是“独立性”的要求而非“创造性”的要求，事实上，由于临摹作品极易侵权原著作权人权利，立法虽然修改了将临摹作品一律视作复制品的立法例，但司法中应当对临摹作品“创造性”的认定加以限制。
　　笔者认为对临摹作品的独创性宜采取较严格的“个性”标准。“个性”必须反映一个作者长期形成的独特性的特征，甚至于这种区别于原作的个性正是书画家追求的该画作的核心价值，单纯与原作有差距绝非“个性”的表现。前述已经说明，临摹分对临和意临，一般情况下，由于对临的目的在于逼近原作，惟妙惟肖为其最高境界，因而一般不具有独创性。而意临，画家往往寄托个人旨趣和画风在笔间，通过对原作品的演绎而创作出新的作品，往往正是创造性中“个性”的体现。这种情况下，才应当判定临摹作品具有创造性。
　　四、结语
　　我国有关作品独创性的认定，没有绝对的标准，

而应该在一个标准位阶区间内根据个案实际情况不同而进行选择。临摹作品独创性的认定应为自由与限制的统一。立法修改了列举临摹为复制行为一种的立法例，将独创性的自由裁量权赋予法官。与之相对，认定独创性时，就应当坚持较严格的“差异”+“个性”的标准进行判断。表现出与原作不同仅是“独立性”的要求，而具有画家个人特征才能满足“创造性”的要求。具有独立性和创造性的临摹作品是独立于原作的作品，应当受到著作权法保护。
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