摘要：我国《刑事诉讼法》第十二条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”。该条虽然没有明确指出我国适用无罪推定原则，但该条实质上是对有罪推定的否定。这与贝卡利亚在《论犯罪和刑罚》中的“在没有作出有罪判决以前，任何人都不能被称为罪犯”的观念相一致。虽然我国已经采取了无罪推定原则，但对于审前拘留、逮捕等强制措施的采取又不禁让人深表疑惑：既然未经法院判决，任何人都不得被确定有罪，那么拘留、逮捕无罪的人，理据何在？
　　关键词：无罪推定 审前羁押 有罪推定
　　一、无罪推定原则与审前羁押之关系
　　无罪推定原则与审前羁押的关系，在许多人看来是水火不容的，按照无罪推定的原则，任何人非经法院有罪判决即为无罪。于是衍生出这样一个结论，非经判决的羁押——审前羁押，实质上是对无罪之人进行限制，其效果类似于有罪判决。这样的强制措施不仅与无罪推定原则相违背，甚至与有罪推定相契合。“因为审前羁押对公民人身、自由和财产进行限制，而公民之有罪判决效果也是对公民人身、自由和财产进行限制和剥夺，两者在效果上具有高度的相似性。于是乎，审前羁押与有罪推定就这样很自然地联系在一起了。”1但笔者认为，审前羁押与有罪推定大相径庭。有罪推定是指，未经法院判决，对刑事诉讼中的被追诉人，推定其为实际犯罪人。但实质上审前羁押并不是以“推定其为犯罪人”为前提，审前羁押与有罪推定不可大而化之地理解成为同一概念的不同表述或者是具有密切关联性的概念。按照卢梭在《社会契约论》中的观点，“任何人如果拒不服从公意，整个政治共同体就要迫使他服从公意。Www.11665.cOm也就是说：人们要强迫他实现自由。”2这里的公意，指的是共同体的意志。共同体，即现代国家。“唯有公意才能够按照国家创制的目的，即公共幸福，来指导国家的各种力量”。笔者理解为，人民将各自的权利让渡给国家以后，国家以一个联合共同体的形式以其全部力量保障其每个成员的人身安全和私有财产，国家也因为权利的让渡而担负着追求公意和实现公共幸福的责任。一旦有公民单方面超出与国家订立的契约自由的额度时，就单方面地违背了公意。此时保障公意的国家就可以代表共同体成员收回保障该公民实现公共幸福的承诺，并且代替共同体成员惩罚该公民违背契约自由、违反公意的行为，最终迫使该公民实现真正的自由，即服从于公意的自由。公民违背公意之后受到的审前羁押，是为了防止其他社会成员的利益受到恶意侵犯，最终的目的也是为了追求公共幸福。因此，审前羁押的目的与国家存在的目的相契合，可以说审前羁押的存在就是为了保障国家这个共同体能持续运营并且履行对其他共同体成员的承诺。因此，我们可以将审前羁押的源头追述至社会契约而非有罪推定。综上所述，无罪推定与审前羁押在内容上并不矛盾，水火不容之说更加无从谈起。
　　二、审前羁押的合法性与合理性
　　（一）审前羁押的合法性
　　1、有证据证明有犯罪事实
　　我国《刑事诉讼法》规定，检察院批准逮捕、公安机关先行拘留的条件应当是“有证据证明有犯罪事实”，即（一）有证据证明发生了犯罪事实；（二）有证据证明犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的；（三）证明犯罪嫌疑人犯罪的证据已被查证属实。在无罪推定的前提下，犯罪嫌疑人被推定为无罪，不需要承担证明自身无罪的责任，反之侦查人员必须证明自己的行为存在合法性，才能对无罪推定之下的法律上无罪之人进行羁押。“侦查官员不能用遍地撒网的方式羁押公民以证实某一公民是否有罪，只有有合理理由怀疑某人涉嫌犯罪，并有羁押必要时，侦查官员才可以行使羁押的权力。所以，侦查官员进行羁押的合法性并不依赖于羁押后的讯问结果，而是依赖于首先选择该人进行羁押的原因，即有合理的理由怀疑该人已经实施了某一特定的犯罪行为。”3因此，对于侦查机关来说，只要掌握证据，证明犯罪嫌疑人存在犯罪事实，即可以进行审前羁押。审前羁押作为一项影响到犯罪嫌疑人人身和财产自由的公权力，必须得到法律赋予才能为之，必须依仗法律的明文规定才可以实施。
　　2、预防新的犯罪发生
　　羁押行为对新犯罪的预防作用，笔者认为是十分重要的，对于多数惯犯来说，犯一次法和犯两次法相差无几。为了满足自己的需求和欲望，或者为了报复曾经让自己身陷囹圄的人，嫌疑人很可能进行二次犯罪，因此对于具有人身危

险性的犯罪嫌疑人来说，将其羁押无疑是对社会秩序的一种保障。如果放任其在社会上流窜，不仅会产生新的犯罪，以致人心惶惶，更难以保证该案件其他涉案人员的人身安全以及财产安全。
　　（二）审前羁押的合理性
　　1、保障诉讼过程顺利进行
　　需要明确的一点是，审前羁押的性质与判决后的刑罚不同。审前羁押不带有惩罚性的色彩，仅仅属于一种保障性措施，为诉讼过程以及侦查过程提供便捷，是一种程序性机制。但是，刑罚不仅带有浓重的惩罚犯罪的目的，而且是一种对实体权利的处分机制，两者有天壤之别。“刑事强制措施的目的或预期功能在于保障刑事诉讼活动的顺利进行，在性质上属于预防性或保障性措施，而不是惩戒性措施。”4因此，不能简单地将审前羁押看作是国家公权力机关对公民实体权利的任意处置。在托克维尔的《论美国的民主》一书中提及，美国早期对民事诉讼和刑事诉讼只规定了两种办法：收监和保释。只要交保证金，就可以不必收监关押。这样一来，富人总是可以逃脱监禁，更有甚者，他们虽然犯了罪，却可以轻易逃避应接受的惩罚，因为交纳保证金以后，他们便躲了起来。5从美国曾经的实践中，不难发现，一旦不对犯罪嫌疑人采取羁押手段，带来的一系列衍生问题：犯罪嫌疑人逃匿以至于需要耗费司法资源、降低诉讼效率、增加司法成本等。上述弊端如果出现在人多案杂的中国，则将会引发司法秩序的混乱，后果不堪设想。
　　2、比例原则的要求
　　我国刑事诉讼法中的比例原则是指，国家在保护公民个人权利与保护国家和社会公益之间要保持一种合理的比例和均衡关系，当国家行使公权力而与公民基本权利发生冲突时，必须权衡不得不侵害之权益与需要保护之权益之间的利弊，选择损害最小的手段而为之。将比例原则延伸到审前羁押中，第一，审前羁押适合于实现司法审判的目的，两者不相悖。笔者将审前羁押行为看做是司法审判的保障性程序，其目的在于保障诉讼过程顺利进行，犯罪嫌疑人可以及时到庭。第二，对犯罪嫌疑人采取审前羁押的行为是受到法律严格限制的，是附条件的，并不是任意为之，并且对于实现司法审判的目的而言，是非常必要的。第三，审前羁押确实暂时限制了个人的人身及财产自由，但基于对犯罪嫌疑人人身、财产的自由与社会公共利益及他人权益之间的权衡，虽然权利之间不能运算成简单的加法，但一般情况下，公共利益是高于个人利益的。所以在威胁到公共利益的时候，根据比例原则羁押犯罪嫌疑人是合理的。
　　总而言之，并不是在无罪推定的前提下，就不能对犯罪嫌疑人进行审前羁押。但在现代法治精神以及无罪推定原则的范畴内，羁押行为的前提应当是穷尽其他方法不得已而为之。公权力运用地合法合理，就成为了一种保障私权的手段。如果将国家权力形容成一种恶，那么只有必要的恶，才能保护公益的善。笔者认为审前羁押的存在是为了迎接真正的公正，就犹如漫长的黑夜过去，迎来白昼那样值得奉上美好的期待。
　　作者简介：
　　倪静亚（1990年8月—），女，江苏常熟人，南京工业大学法政学院研究生。
　　参考文献：
　　[1]高得生、孙建荣：《论无罪推定与刑事强制措施之关系》，《河北公安警察职业学院学报》2007年12月。
　　[2]【法】卢梭：《社会契约论》，施新州译，北京出版社2012年版，第25页。
　　[3]蔡杰、汪容：《无罪推定原则映照下的我国审前羁押制度之重构》，《甘肃政法学院学报》2003年12月。
　　[4]陈光中主编：《刑事诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2005年版，第220页。
　　[5]参见托克维尔：《论美国的民主》，董果良译，商务印书馆1989年版，第50页。