摘要: 非法性同过错的区分原则仅仅是少数国家的法律所规定的现象,大多数国家的侵权法认为过错同非法行为是内涵和外延等同的概念;过错实际上是一种注意义务的违反行为,是一种非法行为;将非法行为看作过错之外的独立构成要件既违反了我国《民法通则》的明确规定,也违反了民法所贯彻的法典内在平衡的公共政策,还违反了当代侵权法的发展潮流;废除主观过错理论,确立客观过错理论是我国未来侵权法应当坚持的重要原则。
关键词: 非法性/主观过错/客观过错/责任构成要件
一、导论
在现代侵权法中,非法性(wrongf ulness) 是否成为侵权责任的构成要件,如果成为侵权责任的构成要件,非法性同过错的关系是什么,两大法系国家的侵权法学说和我国侵权法学说并没有统一的意见。在德国以及继受德国侵权法的奥地利,传统学说和判例认为,过错侵权责任的构成要件有四个,即非法性、过错、损害和因果关系,其中非法性被认为是过错侵权责任的客观构成要件,而过错被认为是过错侵权责任的主观构成要件,非法性独立于过错,它不能取代过错,过错也独立于非法性,它不能取代非法性,这就是传统德国法采取的非法性与过错的区分原则。20 世纪60 年代以来,由于受到英美法系国家侵权法的影响,德国学者开始批判德国传统侵权法采取的区分原则,认为非法性仅仅是指行为人的行为违反了他们所承担的某种注意义务,非法性是指侵害行为的非法而非结果的非法,这样,非法性同传统德国民法中过失的含义保持一致,非法性与过错的含义逐渐在统一,至少在正常成年人的侵权责任领域是如此。WWw.11665.COM在法国和继受法国侵权法的比利时,传统学说和司法判例认为,过错侵权责任的构成要件有三个即过错、损害和过错和因果关系,其中,过错同时包括主观的构成要件和客观的构成要件,主观构成要件相当于德国侵权法上的过错,客观构成要件类似于德国侵权法上的非法性。但是,同德国传统侵权法不同的是,在法国,主观构成要件和客观构成要件同时集中在过错这一概念身上,是过错这一概念的两个方面,过错一方面是指行为人主观上的责难性,一方面是指行为人客观上的义务违反行为。因此,即便传统法国侵权法强调过错的主观构成因素和客观构成因素,法国学说也不认为过错侵权责任的构成要件有四个,他们仅仅认为过错侵权责任的构成要件有三个。20 世纪60 年代末期以来,法国立法机关废除了精神病人不对他人承担过错侵权责任的观念,责令精神病人对他人承担过错侵权责任,使法国侵权法最终放弃了长期坚守的主观过错理论,改采客观过错理论。此后,法国主流学说和司法判例终于放弃了长期以来坚持的主观构成要件和客观构成要件的过错侵权责任理论,采取纯客观的过错侵权责任理论,认为过错不再具有主观的意义而仅仅具有客观的意义。过错等同于非法行为,两者在侵权法上的含义完全相同。因此,当代法国学说仍然认为过错侵权责任的构成要件只有三个即过错、损害和因果关系,但是,他们所指的过错同传统法国学说所指的过错含义不同,此时法国学说所谓的过错也仅仅是指行为人违反了某种注意义务,不指行为人主观上的应受责难性。在我国,虽然民法通则在规定过错侵权责任时仅仅要求行为人就其过错引起的财产损害和人身损害对他人承担侵权责任,但我国主流学说长期以来都认为,过错侵权责任的构成要件除了包括过错、损害和因果关系之外还包括非法性,作为侵权责任构成要件的非法性明确区别于作为侵权责任构成要件的过错,非法性要件是过错之外独立存在的构成要件,非法性是指行为人在客观上违反所承担的法定义务的行为,而过错则是指行为人的主观意志状态。在我国,主流学说之所以采取非法性与过错的区分理论,一方面是因为我国民法通则对过错采取了主观过错的分析方法,认为未成年人和精神病人的侵害行为不能被看作过错,也不得被责令承担过错侵权责任,一方面是因为我国传统学说和主流学说大范围地继受德国传统侵权法学说和我国台湾侵权法学说的结果。无论我国主流侵权法学说采取非法性区别于过错的原因是什么,我国未来侵权法都没有理由再坚持非法性与过错的区分原则,因为,一方面,过错在当今侵权法上的含义已经非常明确,它不是指行为人对自己行为所抱有的主观意志状态,而仅仅是指行为人违反了所承担的某种客观义务,正常的成年人可以实施过错行为,不正常的成年人和未成年人都可以实施过错行为,一旦他们实施过错行为并导致他人遭受损害,行为人就应当对他人承担过错侵权责任;另一方面,我国主流学说长期以来将过错界定为过错侵权责任的主观构成要件欠缺制定法上的根据,我国立法机关仅仅在民法通则中使用了过错这一概念,没有对过错这一概念作出界定,将过错界定为主观的意志状态,并没有法律上的依据。在当代两大法系国家都趋向于采取客观过错理论的时候,在当今德国主流学说对其传统区分原则逐渐扬
弃的时候,我国立法机关在制定《中华人民共和国侵权法》时要顺应时代发展的潮流,以更加开阔的视野审视当今两大法系国家过错侵权责任的弊害和优势,果断地抛弃主观过错理论,采取客观过错理论,责令未成年人、精神病人对他人承担过错侵权责任,为非法性与过错的统一提供客观的基础。
二、德国侵权法关于非法性与过错的区分原则
(一) 非法性在德国民法中的地位
在德国和继受德国民法的奥地利,民法在认定行为人对他人承担过错侵权责任时,除了要求具有损害和因果关系之外,还要求具有非法性和过错,仅有非法性而没有过错,行为人不得被责令对他人承担过错侵权责任,仅有过错而没有非法性,行为人同样不得被责令对他人承担过错侵权责任,因为,根据德国和奥地利侵权法的理论,民法对过错采取主观性理论,认为过错仅仅是一种态度,是行为人的意志瑕疵,而非法性则被认为是客观的,是对某种民事义务的违反或者是对某种法定利益的侵害;只有作为客观构成要件的非法性与作为主观构成要件的过错结合在一起,行为人才能够被责令对他人承担侵权责任。lawson 和markesinis 指出,在德国“, 过错同非法性是两个独立的构成要件,过错被认为是一种态度即故意或者过失实施某种非法行为的态度,而非法性仅仅是指行为人在不存在某种法定抗辩事由时违反某种法律行为规范的行为。”[1]kozizol 指出,在德国和奥地利“, 人们明确区分非法性与过错,因为,在决定非法性是否存在时,人们仅仅考虑各种客观因素,此时,在回答行为人的行为是否合理时要适用一般的行为标准;另一方面,过错被理解为意志的缺陷,是否存在过错,要考虑被告的个人能力。因此,并非每一个非法行为都自动成为过错。”[2]
(二) 非法性的意义:非法行为理论与非法结果理论
1. 非法性的意义。在德国和奥地利,虽然德国民法典第823 (1) 条和奥地利民法典第1294 条明确规定,非法是过错侵权责任的构成要件,但是,该条并没有对非法这一概念作出界定,因此,非法性究竟是指行为非法(verhaltensunrecht slehre) 还是指结果非法不无疑问。对此有两种理论即结果非法理论和行为非法理论。所谓结果非法理论是指,只有行为人的行为造成他人受民法典明确规定保护利益的损害时,其行为才构成非法,没有造成法定保护利益的损害,行为人的行为不构成非法。所谓行为非法理论是指,只要行为人在行为时违反了他们对他人承担的某种注意义务,其行为即构成非法行为,在符合侵权责任的其它构成要件时,行为人应当就其非法行为引起的损害对他人承担侵权责任。在前一种理论中,非法性不取决于某种注意义务的违反,而取决于行为人的行为所造成的损害性后果,即行为人的行为侵害了他人受法律保护的利益。而在后一种理论中,非法性取决于行为人在客观上违反了所承担的某种注意义务。
2. 结果非法理论。在德国,传统民法在讨论侵权责任构成要件的时候,认为非法性不是指行为的非法而是指结果的非法,行为人的行为只有侵害了传统民法中的某种绝对权时,其行为才构成非法,如果行为人的行为仅仅侵害民法没有规定的其它利益,其行为不被看作非法,即便符合侵权责任的其他构成要件,行为人也不对他人承担侵权责任,这就是所谓的结果非法理论。在德国,传统民法之所以对非法性采取结果非法理论,其原因在于德国民法典第823 (1) 条的规定。该条规定:故意或过失以违法的方式侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其它权利,行为人应当对他人遭受的损害承担赔偿责任。根据此条规定,德国民法第823 (1) 条也仅仅保护该条规定的五种法定权利即生命权、身体权、健康权、自由权和所有权,行为人的行为只有侵害了这五种权利,其行为才看作非法,在符合侵权责任的其它构成要件时,行为人才会对他人承担侵权责任。可见,根据德国民法第823 (1) 条,只有行为人的行为产生了侵害他人绝对权的法律后果,其行为才是非法的,这就是为什么德国学说将非法性这一要件看作结果非法而非行为非法的原因。当然,根据德国传统民法,行为人侵害德国民法典第823 (1) 条规定的“其它权利”,也构成结果非法。问题在于,该条规定的“其它权利”究竟指哪些权利,德国立法机关没有作出说明,司法判例认为,德国民法第823 (1) 条规定的其它权利包括三类即夫权、经营权和一般人格权。除此之外,德国民法第823 (1) 条没有规定其它人格利益,诸如隐私利益、名誉利益等。行为人实施非法行为导致他人隐私利益、名誉利益遭受损害,行为人是否应当根据第823 (1) 条对他
人承担侵权责任? 对此问题,德国民法学者在19 世纪未期就主张,民法应当对他人隐私利益提供保护,侵犯他人隐私利益,行为人应当承担侵权责任。但是,德国学者的此种主张没有得到立法机关的响应,德国民法在第823 (1) 条中没有规定隐私权和名誉权。到了20 世纪50 年代,德国司法判例逐渐通过解释宪法的方式认可了一般人格权,对他人的隐私权、名誉权和人格尊严权等提供保护。总之,根据传统德国民法理论,行为人的行为只有侵害了德国民法第823 (1) 条规定的八种法定利益才构成非法,包括生命利益、身体利益、健康利益、自由利益、所有权、夫权、经营权和一般人格权。行为人虽然实施了某种行为,如果其行为不是直接侵害这八种利益,行为人的行为不具有非法性,即便行为人有过错,他们也不对他人承担过错侵权责任。当然,在德国,行为人的非法性可以通过他们享有的各种抗辩事由予以排除,例如,行为人因为民法典第227 条规定的正当防卫、第228 条规定的紧急避险以及第229 条规定的自助而使其行为丧失非法性,行为人不用对他人承担侵权责任。可见,根据传统德国民法,构成非法性要有两个要件:其一,行为人实施的行为直接侵害了德国民法第823 (1) 条规定的八种利益之一,造成他人八种法定利益的损害后果;其二,行为人无免责事由。一旦行为人在无正当理由的情况下侵犯了他人上述八种法定利益,行为人的行为自动构成非法。此时,行为人对他人承担过错侵权责任的非法性要件已具备,如果行为人有过错的话,则应当对他人承担侵权责任,如果行为人没有过错的话,则不应对他人承担侵权责任。
3. 行为非法理论。到了20 世纪50 年代和60 年代,德国众多知名学者纷纷对德国传统民法理论提出批判,认为将非法性要件解释为结果非法存在问题,非法性不应取决于行为的结果是否侵害了他人享有的几种法定利益,而应取决于行为人实施的行为本身,这就是所谓的行为非法理论。在德国,倡导行为非法的学者众多,诸如nipperdey ,von caemmerer 和esser 等等。这些学者认为,行为人仅仅侵害民法典823 (1) 条规定的几种利益,还不能表明其行为具有违法性,除非行为人故意侵害这几种利益。要使行为人侵害德国民法第823 (1) 条规定的法定利益的行为构成非法行为,除了要具备造成他人法定利益损害的要件之外,还应当具备另外一个要件,这就是,行为人在侵害他人法定利益时没有达到引起纠纷场合某种特定的强行性规范规定的行为标准,行为人是否达到此种特定强行性规范所规定的行为标准,应当由要求行为人承担侵权责任的原告加以证明。一旦原告能够证明行为人侵害了德国民法典第823 (1) 条规定的某种法定利益并且行为人在行为时没有达到该种特定强行性规范所规定的行为标准,则在符合其它责任构成要件时,行为人应当对原告承担侵权责任,否则,仅仅侵害他人享有的某种法定利益,如果行为人在行为时已经达到了该种强行性规范规定的行为标准,行为人也不对他人承担侵权责任。行为人在行为时是否达到了该种强行性规范所规定的行为标准,其判断标准是所谓的理性人标准,这就是,任何人在行为时均应承担的不侵害他人利益的一般注意义务标准。此种标准在每一个文明社会均有必要,这一点是明确的,毫无疑问的。此种标准的确立并非是学者的臆想,它源于德国民法典第276 条,该条规定,除非有相反的规定,否则,债务人应当就其故意或过失行为引起的损害对他人承担法律责任;行为人在从事交易时没有尽到必要的注意义务者,其行为即为有过失。因此,根据这些学者的理论,作为侵权责任构成要件的非法,不仅是指行为人实施的行为造成了他人法定利益的侵犯,而且还包括行为人在造成他人法定利益损害的时候没有尽到一个有理性的人在同样或类似情况下应当尽到的合理注意义务。而违反此种合理注意义务的行为实际上就是德国民法规定的过错或过失行为。这样,根据这些民法学者的意见,在德国,非法性作为过错侵权责任的构成要件也仅仅是一种非法行为,不是指结果非法,而是指行为非法,非法性本身就包含了过错,它也像过错那样是建立在以一般理性人为判断标准的注意义务的基础上。
在奥地利,虽然某些学说对非法性采取结果非法理论,但主流学说对非法性采取行为非法理论,认为非法性仅仅是指行为人客观违反某种注意义务的行为。主流学说之所以采取行为非法理论,其原因在于:其一,在奥地利,过错侵权责任被认为是一种惩罚性的侵权责任,其目的在于对侵权行为人的非法行为予以谴责,因为,只有人的行为才会违反法律,法律规范仅仅适用于人,而不是适用于行为人行为所产生的结果。可见,人们只能说人的行为非法,不能说其行为的结果非法。其二,即便法律对处于最高保护程度的生命、身体、健康和自由提供保护,人们也不能说任何侵
害他人生命、身体、健康和自由的行为均构成非法,即便这些侵害行为造成了损害性后果即侵害了他人法定利益。例如,行为人在行使自卫权时剥夺了他人生命,侵害了他人生命,此时,他们的行为虽然造成了损害后果,法律也不会责令他们对他人承担侵权责任。对于绝对权利(absolute right s) 的侵害尚且如此,对其他权利的干预更不用说了。
(三) 非法性与过错的关系
在德国和奥地利,传统民法理论区分非法性与过错,认为两者均为过错侵权责任的独立构成要件,非法性不包含过错,过错也不包含非法性,法官在确定行为人是否对他人承担过错侵权责任时,首先要确定被告的行为是否具有非法性,一旦得出肯定的结论,法官再进一步确定行为人是否具有过错。一旦得出肯定结论,在符合因果关系要件的时候,法官就会责令行为人对他人承担侵权责任。因此,根据传统侵权法理论,行为人承担过错侵权责任不仅要求行为人的行为非法,而且还要求行为人存在过错。非法性加上主观过错才会使行为人对他人承担过错侵权责任,仅仅有非法性而没有主观过错或者仅仅有主观过错而无非法性,行为人均不得对他人承担过错侵权责任。在德国,传统民法理论认为,所谓非法性是指行为人对某种法定秩序的客观侵害,尤其是指行为人在客观上侵害了他人受法律保护的某种绝对利益而又无正当理由,因此,非法性是客观的。根据德国传统民法理论,过错仅仅是指行为人对待自己行为的主观态度,是行为人意志方面的缺失即主观意志状况存在的缺陷、缺点,因此,过错是主观的。在奥地利,学说一直以来区分非法行为与过错,认为非法行为与过错是侵权责任的两个不同构成要件,两者不能相互取代,因为,一方面,非法行为是客观的,只要行为人违反了所承担的某种注意义务,其行为即构成非法,而过错则是主观的,以行为人有认识能力、判断能力作为条件;另一方面,行为人的行为是否是非法行为,其判断标准是一个有理性人的行为标准,如果行为人在行为时没有尽到一个同样能力的人所能尽到的注意程度,则其行为是非法行为。而行为人在行为时是否有过错,其判断标准是主观的,建立在行为人个人能力的基础上,以他们在行为时能够认识其行为的违法性、损害后果的发生等作为根据。只有能够认识自己行为的性质、行为后果的人才可以被责令承担侵权责任,因为只有此时,侵权责任的承担才会实现对有意志缺陷的行为人予以谴责的目的。如果那些实施非法行为的人在实施非法行为时存在过错,法律当然会责令行为人对他人承担侵权责任,如果那些实施非法行为的人在实施非法行为时不存在过错,法律不会责令行为人对他人承担过错侵权责任。是不是一切实施非法行为的人均存在过错? 不是的,因为,根据奥地利民法,不是所有实施非法行为的人均自动构成过错,例如,精神病人,他们的行为可以构成非法行为,但是他们的行为不具有可责难性,他们不存在过错,不对他人承担侵权责任。
现代德国民法理论则认为,非法性与过错并非是两个独立的构成要素,非法性已经包含了过错的因素,过错也仅仅是非法性的具体表现,因为,非法行为意味着行为人违反了他们对受害人承担的某种注意义务。
这样,在当今德国,非法性、过错或注意义务有机地结合在一起,形成了以注意义务为基础的过错侵权责任制度和非法行为理论。这种新的理论同英美法系国家的过错侵权责任理论和法国20 世纪60 年代末期以来形成的客观过错理论完全相同。在德国,所谓过失是指行为人在导致他人利益损害时没有尽到一个善良家父原本应当尽到的注意义务。这就是所谓的客观过失理论。该种理论认为,引起纠纷的行为人是否应当对他人承担侵权责任,其行为是否有过失,其判断标准是一般人的标准、普通人的标准:凡是一般人或者普通人在行为人的情况下采取了行为人采取的措施,行为人的行为即符合普通人的行为标准,他们在行为时就尽到了注意义务,其行为不构成过失,否则,没有尽到所要求的注意义务,其行为构成过失。此时,法官也像英美侵权法或者法国侵权法那样,根据与行为人同种年龄、同种职业、同种智力状况的普通人、一般人的行为标准,考虑所面临危险的严重性、发生损害后果的的可能性、行为人避免损害可能发费的成本以及所遭受的不方便等因素[3],以便决定行为人的行为是否是过错行为或者非法行为。在德国,作为非法性构成要素的注意义务使非法性要件和过错要件有机统一,废除了德国传统民法关于非法性独立于过错的理论,为德国民法同英美侵权法和法国侵权法保持一致提供了保证。目前,德国学说广泛认可注意义务理论,司法判例也大量适用注意义务理论,它们在界定非法行为或过错时均强调注意义务理论,均将注意义务看作过错侵权责任的核心。
从理论上讲
,在当今德国,注意义务理论既适用于德国民法典第823 (1) 条规定的几种法定利益引起的侵权责任,也适用于德国司法认可的几类新型权利引起的侵权责任,因为,现代德国民法认为,仅仅侵害他人隐私利益、名誉利益或商事利益,行为人还不应对他人承担侵权责任,要对他人承担侵权责任,还必须以行为人在导致他人利益损害时没有尽到合理注意义务作为条件。除此之外,注意义务理论还在不作为行为引起的侵权责任领域得到广泛适用。
在德国,民法典并没有对过错(ver schulden) 这一概念作出规定,但学界普遍认为,过错包括故意和过失两种类型。根据德国学说的意见,所谓故意,或者指行为人直接知悉、意图实施对他人有损害的某种活动,或者至少愿意接受其作为或不作为行为产生的损害后果;所谓过失,根据德国民法典第276 (2) 条的规定,是指行为人违反了一个有理性的人通常承担的某种注意义务。由于现代德国民法将非法性同过错联系在一起,认为非法性意味着行为人违反一个有理性的人所承担的某种注
意义务,因此,非法性至少同传统德国民法理论中的过失是同一概念。在这种背景下,过错究竟是指什么,德国学者争论不休。有学者认为,当将非法性界定为某种客观注意义务的违反行为时,过错也仅仅是指行为人欠缺可以援引的某种责任抗辩事由。[4]有学者认为,当将非法性等同于过失时,过错仅仅意味着特定的侵权行为人原本可以预见到并且原本可以避免引起纠纷的损害。此种理论认为,行为人承担的注意义务分为内在注意义务和外在注意义务,外在注意义务是指一个理性人可能承担的注意义务,内在注意义务则指行为人本身可以预见的能力,外在注意义务的判断标准是客观的,内在注意义务判断标准是主观的,要考虑行为人本身的具体情况。[5]此种理论存在问题,因为,内在注意义务与外在注意义务的关系很难区分,行为人违反外在注意义务的行为总是表明他们违反了所承担的内在注意义务。[6]两者往往是竞合的,很少存在两者不竞合的情况。
总之,在当今德国,无论德国学者如何界定过错,无论他们在界定过错时存在这样的困难,他们在讨论过错侵权责任的构成要件时,都不再区别非法行为和过错,而往往将非法行为与过错等同,认为两者可以相互替代。在一般侵权案件中,法官也很少区分行为人的各种过错,虽然他们在某些场合可能会区分过错。目前,过错主要在两个领域具有重要意义:过失相抵领域和侵权能力领域。根据德国民法典第254 (1) 条的规定,一旦受害人有过错,则其过错将影响到行为人对其承担赔偿责任的范围。根据德国民法典第828 条的规定,不满7 周岁的未成年人不对他们引起的损害承担侵权责任,因为,不满7 周岁的人没有识别能力,已满7周岁不满10 周岁的未成年人如果在有关机动车事故、铁路或悬空缆车事故中因过失引起他人损害,不对他人承担侵权责任,但是,他们应当就其故意行为引起的损害对他人承担侵权责任。7 周岁至18 周岁的未成年人如果有识别能力的话,应当对他人承担侵权责任。18 周岁的成年人应当对他人承担侵权责任,除非他们是精神有欠缺的人。
(来源:《甘肃政法学院学报》2007 年第4期总第93 期)
注释:
[1] h. kotz g. wagner , delikt srecht ,9th edo ,2001 ,no. 109.
[2] vlrich magnus and gerhard seher ,fault under german law ,p. widmer ed ,unification of tort law : fault , kluwer law ,p105.
[3] h. kotz g. wagner , delikt srecht ,9th edo ,2001 ,no. 109.
[4] vlrich magnus and gerhard seher ,fault under german law ,p. widmer ed ,unification of tort law : fault , kluwer law ,p105.
[5] e. deut sch , unerlaubte handlungen ,schadensersatz und schmerzensgeld ,3rd ,ed ,1995 ,no. 121. se
e p . widmer ,p106.
[6] bgh in (1986) njw ,2757 ,2758.
ight> 张民安·中山大学法学院副教授
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