摘要:《中华人民共和国劳动合同法》并未将劳动者与用人单位之间就订立劳动合同进行磋商的阶段纳入法律规制的范围。但在司法实践中,劳动者以用人单位违反公平就业原则拒绝录用或无理由突然中断缔约过程为由要求赔偿并非个例。本文分析了以合理信赖原则对用人单位用工自由进行限制的必要性、信赖利益损害赔偿的要件、范围、以及参照适用合同法上的缔约过失责任制度的可能性,认为应当对劳动合同的缔约过失责任予以明确规定。
关键词:劳动者保护 劳动合同 缔约过失责任
    《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日正式开始施行。《劳动合同法》在劳动合同方面相较于《劳动法》作出了更为详尽的规定。但仔细考查《劳动合同法》的规定,“劳动合同的订立”一章主要规定了劳动合同的书面形式要求、劳动合同的类型、劳动合同的效力等内容,而并未将劳动者与用人单位之间就订立劳动合同进行磋商的阶段纳入法律规制的范围。《劳动合同法》仅在第3条概括规定:订立劳动合同,应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。《劳动合同法》还缺乏对劳动合同缔约过程的明确法律规制,劳动者的合法权益无法得到完善保护。
    一,合理信赖原则对用人单位缔约自由的必要限制
    用人单位在协商订立劳动合同的过程中,享有自主用人的权利。所谓自主用人的权利,换言之,也就是用人单位享有劳动合同的缔约自由。缔约自由作为合同制度的基本理念,无论在大陆法上或是英美法上均是根深蒂固。WWw.11665.Com
    按照大陆法的理解,当事人的意思自治是合同效力的源泉。意思自治不仅意味着缔约当事人对自己事务的能动安排,也代表了可以自由进行选择。因此,当事人享有“选择缔约当事人的自由、选择合同内容的自由”等缔约自由。而英美法认为,在自由市场体制下必然存在交易风险,最有效率的交易往往来自于最有风险的选择。因此,缔约自由对有效交易至关重要。如果将缔约自由推导到极致,则可以得出这样的结论:双方当事人开始磋商谈判,并不产生促成合同订立的义务。无论磋商进展如何深入,任何一方缔约当事人都可以在不具备充分理由的情况下中断谈判,而无需承担任何责任。
    但是,缔约自由的绝对化忽略了缔约过程本身的特性。从缔约过程看,一方当事人缔约目的的实现需要依赖于对方当事人的合作。缔约双方的很多言行意图在于取得对方的信赖,并期望对方予以回应。因此,缔约过程是一个双方在利益对立的情况下期待合作、互相发生信赖关系的过程。同时,在缔约过程中,缔约双方不可避免需要支出时间和金钱,而且也会产生选择一方而必然放弃另外缔约方的机会损失。如果在缔约阶段将缔约自由绝对化,则容易导致当事人在缔约过程中为所欲为,损害对方当事人的权益,最终因当事人对交易安全的担忧而影响交易效率。因此,从19世纪末20世纪初开始,大陆法系各国均将诚信原则适用于缔约阶段,以此作为缔约自由的必要限制,以保护缔约当事人的合理信赖。当然,不同的国家基于的法理并不相同。法国法对前契约阶段强加了一种侵权法上的赔偿责任,允许法院对受损的信赖给予赔偿。德国法则采用了着名的“缔约过失责任制度”对前契约阶段予以保护。英美法系各国虽对一般意义上的诚信缔约义务持有怀疑态度,但在裁判中不乏保护缔约阶段信赖利益的个案及观点,允诺禁反悔、默示的从契约概念等被适用于对合理信赖的保护中。因此,包含缔约自由在内的合同自由,从来就不是没有限制的自由,只不过在不同的时代及不同的国家,限制的表现不同罢了。从近代法到现代法,合同自由原则的演变,正是这种限制的演变。正如王泽鉴先生指出的那样,在某种意义上,一部合同自由的历史,就是合同如何受到限制,经由醇化,而促进实践合同正义的记录。而我国合同法承继了大陆法系的理念,认可诚信缔约义务的存在并明文规定了缔约过失责任。
    需要注意的是,缔约自由原则一般在民事合同领域予以强调,而在劳动合同领域中较少提及,这实际上与对劳动合同性质的认识发展密切相关。从历史渊源的角度看,劳动关系的基本形态产生于民法上的雇佣合同。在西方,早期的民事立法大都将劳动合同纳入民事合同范畴进行统一调整。可见,劳动合同是以个人主义思想为背景的雇佣合同在近代社会中不足以规范劳动生活现实的情况下产生的,是民法中雇佣合同社会化的结果。劳动合同是公权力对私法行为的限制而产生的一种私法公法化的现象。从劳动合同的理念来看,劳动合同仍然遵循有契约自由的理念。虽然,传统的契约自由理念在劳动合同领域在诸多方面和更大程度上受到国家公权力的限制。但是,劳动合同的合同性质并未淹没在国家公权力的限制之中,劳动合同的缔约过程与民

事合同的缔约过程并无大异。合同当事人在缔约过程中均需遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。从劳动合同的内容来看,有关劳动合同的相关立法以保护劳动者合法权益为目标,在内容上对劳动者进行倾斜保护,以对不平等的劳动关系加以矫正和平衡,协调和稳定劳动关系。因此,劳动合同与民事合同确实差异很大。但是,公权力对劳动合同的干预主要体现在劳动合同的内容上,亦即对劳动合同书面形式、劳动合同类型、劳动合同具体内容等强制性规定上,在劳动合同的缔约过程中体现得并不明显。
    因此,在劳动合同领域,契约自由原则仍然适用。不过,在限制契约自由的力度上,劳动合同法比合同法走得更远,更强调对劳动者权益的保护。因此,作为合同法上对民事合同缔约自由进行限制的合理信赖原则在劳动合同的缔约过程中亦应适用。确认劳动合同领域适用合理信赖原则,有利于规范用人单位在劳动合同缔约过程中的相应行为,以更完善保护劳动者的合法权益,在劳动合同的缔约阶段实现对“强资本、弱劳工”关系的矫正和平衡,协调和稳定劳动关系。
    二、劳动者信赖利益赔偿的基本要件
    (一)存在形成合理信赖的基础事实
    在劳动合同的缔约过程中,劳动者对用人单位的合理信赖,表面上是劳动者对用人单位所作言行的信赖,实质上是对劳动者将与用人单位订立劳动合同的信赖。劳动者在信赖劳动合同将会达成的前提下,将支出时间、金钱或放弃达成其他劳动合同的机会。而这种信赖的形成,往往来自于用人单位的言辞、行为或其他事实,尤其是来自于这些言辞、行为或其他事实的互相印证。这些言辞、行为或其他事实即为劳动者形成合理信赖的基础事实。
    因此,对劳动者缔约过程中的合理信赖进行保护的首要前提,即是判断用人单位是否向劳动者作出了明确、肯定的言行或存在其他事实,使劳动者形成了合理信赖。对于信赖是否合理的判断,则应按照社会一般观念或理性人的观念为标准。如果按照一般标准,并不能构成形成合理信赖,而劳动者基于自己的盲目或轻信而支出相应代价,则应由劳动者自行负责。
    (二)劳动者因合理信赖存在信赖损害
    所谓信赖损害,是指缔约一方因相信对方的意思表示,在金钱上与交易机会上所遭受的不利益。该信赖损害,一般并不由缔约对方的行为直接造成,而是先由缔约对方的行为引起相对人的信赖,相对人基于此信赖而行为,才招致损害。在劳动合同的缔约过程中,劳动者基于基础事实形成合理信赖后,往往基于此种内心确信而采取相应行为,导致损害发生。
    在判断信赖损害时,应当结合具体情况综合考虑。首先,必须注意到劳动者与用人单位在缔约地位上的强弱区分,在信赖损害上考虑劳动者的倾斜保护。其次,信赖损害的确定必须具有合理性,应当结合具体情况考虑劳动者的相应损失能否构成信赖损害,而不应单纯根据数额予以确定。
    (三)劳动者的信赖损害与基础事实存在因果关系
    劳动者就劳动合同缔约过程中因合理信赖所遭损害向用人单位提起损害赔偿请求时,其应当证明基础事实与信赖损害之间存在因果关系。
    在举证上,劳动者应当证明基础事实的存在,并应当证明其采取了行为从而导致了相应损害。在实践中,对于基础事实与该相应损害之间的关系,劳动者可能无法举证,而仅能就其合理性予以说明。在此情况下,一般可根据社会生活经验予以判断。如果按照通常情况,可以推定存在基础事实与信赖损害的因果关系,则用人单位否定该因果关系的,应当由其提供证据推翻此种推定。
    (四)劳动者主观为善意
    法律虽不苛求人与人之间必须诚实守信,但绝不鼓励轻信或盲从。对劳动者合理信赖的保护是为了使劳动者在劳动合同缔约过程中免遭不测损害。因此,劳动者主观上必须为善意,即其不知道事实真相或并不知道用人单位将违背其承诺。如果劳动者以不诚信或恶意的方式信赖用人单位,该信赖并非合理信赖,不应得到法律保护。
    在判断劳动者是否为主观善意时,应当根据具体情况予以分析。在实践中,应当注意考察劳动者与用人单位之间的关系;劳动者予以信赖的基础事实的具体方式(言辞、行为或其他方式);劳动者的认识水平;劳动者与用人单位进行磋商时间的长短等因素。
    (五)用人单位存在可归

责性
    劳动者与用人单位在劳动合同缔约过程中,在劳动者形成合理信赖后,因用人单位中断缔约而导致损害时,用人单位应当承担赔偿责任。该赔偿责任不应以用人单位主观上无过错而予以免除。
    从劳动合同的缔约过程来看,劳动者是基于用人单位的言行或其他事实而形成合理信赖,基础事实才是劳动者形成合理信赖并采取相应行为的基础,劳动者并无从判断用人单位是否具有主观过错。因此,在认定用人单位的赔偿责任时,只要因用人单位的行为导致劳动者产生合理信赖,并造成相应损失,用人单位即应承担赔偿责任。
    当然在实践中,对于用人单位主观上是否具有过错进行审查仍然具有重要意义。在用人单位主观上存在过错的情况下,劳动者的举证责任将大大降低,判令用人单位承担赔偿责任,亦更具有说服力。
    三、劳动者信赖利益赔偿的范围
    劳动者因信赖损害向用人单位提出损害赔偿请求时,用人单位损害赔偿的范围即为信赖利益赔偿。信赖利益是一方当事人因他方当事人的侵害所遭受的损失,这种损失不同于不履行合同所产生的损失,而是基于一定的信赖行为而产生。将信赖与利益组成概念,在于突出或强调由信赖引发的利益冲突在产生方式上(或事实构成上)不同于契约法上的另外两种利益,即期待利益与返还利益。而按照大陆法系对信赖利益赔偿范围的界定,其一般包括:积极损害与机会损失。
    积极损害,是指被害人既存财产的减少,主要表现为缔约所支出的各种费用。通常包括:(1)缔约费用,包括邮电费用,去订约地或者察看契约标的物所支出的费用;(2)准备履行的费用,包括为给付标的物或受领对方给付所支出的费用,应对方许可或为对方默认的为进一步磋商而应作出的前期准备,如投入预测、房屋拆除等;(3)提出之给付,例如对金钱和物的给付;(4)其他。“
    而当劳动者提出信赖
益损害赔偿请求时,其主要的经济损失一般为自原单位离职后的应得工资收入损失;其他损失则一般为劳动合同磋商过程中发生的邮寄费、交通费、体检费等费用。
    机会损失,是指缔约一方因对另一方的信赖而致使丧失其他缔约机会,并最终影响到财产的不当减少。在劳动领域,由于一个劳动者一般只能与一个用人单位成立一个劳动关系。因此,在劳动合同的缔约过程中,如果劳动者已形成了用人单位将与之签订劳动合同的合理信赖,则其极有可能不再寻找劳动合同的缔约机会或终止与其他用人单位的磋商。如果此后该用人单位中断缔约,则无疑将导致其机会损失。对于该种机会损失,如果劳动者证实确因信赖而终止了与其他单位的磋商,则劳动者要求的机会损失赔偿请求应当得到支持。即便劳动者不能证实同时存在其他订立劳动合同的机会,鉴于一般劳动关系的唯一性特征,劳动者要求的机会损失赔偿请求,仍应予以考虑。当然在此情况下,对于劳动者机会损失的赔偿,按照最低工资标准予以计算较为适宜。同时,对于损害赔偿数额的合理性,应当结合个案具体情况予以综合考量。
    四、劳动合同的缔约过失责任制度
    (一)对合同法缔约过失责任制度的参照适用
    通过对上述个案及相关理论问题的分析,我们可以得出结论:在劳动合同的缔约过程中,劳动者与用人单位均享有缔约自由。但是,如果在磋商过程中,用人单位已以其行为导致劳动者合理信赖双方将签订劳动合同,则在用人单位中断缔约的情况下,应承担损害赔偿责任。因此,在劳动合同法领域,应当对劳动合同缔约过程中劳动者的信赖利益保护问题作出明确规定。另外,虽然本文主要讨论劳动者的信赖利益保护。而且目前佣人单位因劳动合同缔约所致争议诉至法院要求劳动者进行赔偿目前似乎尚无实例。但如果用人单位提出索赔请求,从理论上说,该请求应当同样得到支持。但是,从《劳动合同法》的价值取向来看,基于劳动者与用人单位之间的强弱对比,《劳动合同法》着重于劳动者的权益保护。该法规定用人单位除法定情形外不得约定违约金,又规定劳动者在劳动合同履行过程中可无条件单方解除劳动合同,由此可知,弱化劳动者的违约责任是《劳动合同法》的明显倾向。因此,在劳动者中断缔约的情况下,对用人单位的损害赔偿请求应当予以严格审查。
    对于劳动合同缔约过程中的信赖利益保护问题,如前所述,《劳动合同法》仅在第3条概括规定:订立劳动合同,应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则,而并未就劳动合同缔约过程中

的信赖利益损害赔偿问题作出明确规定。《就业促进法》及劳动与社会保障部《就业服务与就业管理》则仅规定实施乙肝歧视造成当事人损害的,应当承担赔偿责任,而未就其他违反公平就业原则中断缔约的损害赔偿问题作出相应规定。因此,劳动者信赖利益的保护在法律适用上存在难点。
    在我国合同法中,对于信赖利益保护的重要制度为缔约过失责任制度。而缔约过失责任的规定能否应用于劳动合同领域一直是存有争议的问题。该问题的深层次问,题即为民法的法理能否直接援用于劳动合同中。在此,有两点需要注意:第一,劳动法虽从民法中发展而来,但与民法的基本价值取向、调整机制与调整手段均不相同,因此并非同一部门法。从法理分析,非同一部门法之间因所属法律系统的基本性质不同,不存在相互援引的空间。第之,劳动法系基于公法对私法空间的干预而形成,虽然总体价值取向与调整机制、手段与民法不同,但有内在联系,在不违反劳动法基本价值取向的前提下,可以参照适用民法的相关规定。而对于缔约过失责任制度能否参照适用的具体问题,笔者认为,劳动合同在订立前与订立后,劳动者与用人单位之间的地位并不相同。在劳动合同订立之前,劳动者与用人单位之间仍处于协商过程,双方均具有自主的意思表示;在劳动合同订立之后,劳动者与用人单位之间方建立具有依附关系的劳动关系,才形成管理与被管理的关系。由此可见,双方当事人在劳动合同缔约阶段中的地位与在民事合同缔约阶段中的地位具有相似性。劳动合同与民事合同的订立均需遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。而劳动合同法对劳动者的倾斜保护主要亦体现在劳动合同的内容、类型及订立之后的履行等内容,而并不涉及劳动合同的缔约过程。因此,合同法中关于缔约过失责任的相关规定在劳动合同缔约过程中的信赖利益损害赔偿中应可“参照适用”。
    当然,由于目前有关劳动关系的法律就此缺乏明确的规则性条文,在具体适用法律时,应当寻找原则性条文予以适用。法律原则是指可以作为规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和准则。法律的原则性规定在规则性条文缺失时能够充分发挥补充作用,从而保障司法应用。因此,《劳动合同法》第3条作为劳动者与用人单位订立劳动合同的原则性规定,在具体裁判中可加以适用,以解决法律依据问题。
    (二)建立劳动合同的缔约过失责任制度
    鉴于《劳动合同法》刚刚实施,目前不可能马上实行修订。而且《劳动合同法实施条例》对劳动合同缔约过程中的信赖利益保护问题也未进行详细规定。因此,从目前来看,通过最高人民法院制定相应司法解释对劳动合同的缔约过失责任予以明确规定是目前较为可行的方法。而在最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)(2009年7月讨论稿)中第2条规定了劳动合同缔约上的过失责任。该条规定:用人单位或劳动者以对方在订立劳动合同过程中违反了《劳动合同法》第8条、第9条之规定给其造成损失为由,请求赔偿的,应予支持。《劳动合同法》第8条规定:用人单位招用劳动者时,应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬,以及劳动者要求了解的其他情况;用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况,劳动者应当如实说明。第9条规定:用人单位招用劳动者,不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件,不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。因此,该司法解释讨论稿仅是针对特定情况作了相应规定,缺乏全面性。例如,对于用人单位囚“乙肝歧视”或其他原因违反公平就业原则拒绝录用劳动者的情况,未能涵盖。再如,对于用人单位承诺招用劳动者,劳动者对此已形成合理信赖,但用人单位事后反悔未与劳动者建立劳动关系,导致劳动者损害的情况,也未能涵盖。因此,建议可以借鉴《合同法》第42条关于缔约过失责任的规定,确定劳动合同法上的缔约过失责任制度,以防止用人单位在劳动合同订立过程中恣意行为,也促使劳动者在订立劳动合同过程中诚信行为

论文网在线