论文摘要 法律移植的问题不同的法学家给出了不同的回答，并且互相之间出现了博弈，互不相让，比如皮埃尔·勒沆和艾伦·沃森。他们之间的争论源头性的分歧来自于他们对于什么是法的问题没有弄清楚，或者说没有达成共识。在这里作者是赞成钱向阳老师的观点的。但是对于法律移植的条件以及钱向阳老师所举出的例证作者持批驳以及反对的意见。

　　论文关键词 法律移植 实在法原理 自然法 法律文化

　　早在18世纪中叶，孟德斯鸠在《论法的精神》中就指出：“一般地说，法律，在它支配着地球上所有人民的场合，就是人类的理性；每个国家的政治法规和民事法规应该只是把这种人类理性适用个别的情况”，所以，“为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国人民的；所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是十分凑巧的事。” 美国学者塞德曼将这种观点推进一步，指出“法律不可移植规律”，他们宣称“相同的法律规则及其约束力，在不同的时间和地方、不同的物质和制度环境中，不会对不同的角色承担者引出相同的行为”。 所谓法律移植，我想是一种形象化的比喻，用以说明一国（地区）对他国（地区）既有法律经验的采用，法律上的移植，移植对象是一种知识、经验或观念，从理论上讲，可以被无限复制。吉尔兹认为“法律是地方性知识”，但是有学者甚至他本人也是很清楚对于地方性这个词的理解是仁者见仁智者见智的。所以他将读者的视线转移到英美法对法律概念的传统认识中来，那便是经验主义的个案判例。众所周知个案的特殊性是大于规则的特殊性的，所以吉尔兹在此基础上的法律是地方性知识便是正确的。WWw.11665.Com因此法律是不能被移植的。以上是众多法学家多年来对于法律移植的观点，以及一些对他们观点的批驳，我们可以大致了解到他们的争议之处。在钱向阳老师看来他们都犯了一个根本性的错误，那就是没有对法律是什么达成共识。因此他们的争论也是无聊的。下面我将从两个方面来反驳钱向阳老师的看法和认识。

　　一、对钱向阳老师例证的不同见解

　　分析钱向阳老师的法律移植，首先要从他的自然法的固定性说起。自然法的固定性是指，人之为人，有些特性似乎是极其稳定的，这些特性的固定性超越不同的社会群体决定了群体内部现实社会关系的固定性，这些固定性超越不同的社会群体、不同的时间、空间普遍的存在于所有的人类社会中。这意味着实在法在具有偶然性差异的同时，可以反映着同样的自然法；当存在自然法基础时，人们拥有自主性去选择具有偶然性差异的不同实在法，这种自主性决定的就是法律移植的本性和可行性。钱向阳老师的法律移植是指一个社会向另外一个社会借用具有相同自然法基础，同时也具有物化偶然性差异的实在法。其可行性根源便是实在法的相对性和表层性。法律移植的本质特性包括两个方面：第一，只能是实在法范畴的行为。第二，必须有共同的自然法基础。自然法的范畴内不存在法律移植的问题，但却也变成了非法律的移植，因为被移植的法律不是法律。 钱向阳老师在文中还提到清末修律的成功使延续两千多年的诸法合体的历史结束了，建立了中国法的新体系，也就是我们今天仍在采用的体系。综观清末法律移植呈现出这样一些特点：
　　1.主要取法日、德，追随世界较新法规之潮流，许多著名法典给翻译介绍到了中国。
　　2.民商法内容具有一定的超前性，这被指责为与社会及中国现实脱节。民法亲属家庭继承保留的比较多的封建残余。
　　3.相对而言，刑法、宪法移植仿效西法较多。
　　4.清末十年修律使中国法律在制度层面上受到了较大影响，虽然修律变法与法律移植远未能解决实践中的理论上的许多问题，但对于制度体系初备的这一成果，不能简单地批判为只是一个形式的变化，法律文化方面也是有不小冲击的。
　　5.从翻译的著作中不难看出，清末修律的法学理论基础是极为薄弱的，即使翻译有一些论著，那些也是对本国法阐释性的法学著作，不是理论经典。
　　从以上五点论述中我们可以发现清末修律的结局是：民商事法律太超前，民法亲属家庭继承保留比较多的封建残余。最后都没有适用过便废除了。我们再将钱向阳老师的法律移植的本质特性巩固一遍：第一，只能是实在法范畴的行为。我们不难发现民法婚姻家庭部分保留了大多数的封建残余，实在法部分都没有产生转移。第二，必须有共同的自然法基础。钱向阳老师提到清末建立的中国法的新体系一直沿用至今 。作者认为目前的中国是与西方在某些领域是有钱向阳老师所说的自然法基础的，这也是现在的体系能够很好的被中国所接受的原因。而清末体系的改革似乎并没有达到现在的效果，虽然作者在这里不能给成功的法律移植下个定义给个标准，但是我们可以与现在的移植效果做一个对比。比如适用的时间长短，在社会中产生的效果，与本们国现实的融合度等等。所以作者认为清末的自然法基础是与西方不同的。所以这里留下了一个疑问，就是钱向阳老师的自然法是否随着时间的转移会有所改变。中国的自然法基础是否在清朝以后发生了巨大的改变，从不适应到了适应了呢，这还需要钱向阳老师给我们以解答

　　二、关于什么是法律的纠结

　　要弄清楚什么是法律移植，我想我们首先要搞清楚的是什么是法律。哈特的法律理论，在阐述法律一般性质时采用了外在观察者的观点，他认为：法律，存在于官员行为模式“内在方面”展示的次要规则之一的“承认规则”之中，因为承认规则具有确定的意思中心，因为可以存在明确规则内容的法律，即法律存在于官员的统一实践中。但在面对战后纳粹德国法律应否视为法律的问题时，又用一般性法律理论来表明自己的实践姿态，从而采用了内在参与者的观点。如德沃金的理论认为法律具有规范的态度，其语汇中都存在“应该”、“必须”、“这样是正确的”等规范性质的词句，不仅是一般实践者的，而且是内在于作为法学家的观察者的，是观察者自己规范态度的体现，其主体是积极地确证法律。我们在此感觉到了哈特理论的不足与矛盾。马克思认为：法律是国家制定的，由国家颁布的行为规则。奥斯丁认为法律是统治者的命令。马克思在此时忽略了自然法的存在。对法的定义不是全称的、周延的、全方位的。综上所述，我们对法律的认识并不能形成真理性的认识和共识。在没有达成共识的情况下，无论我们对法律或者与其有关的问题作何种解释我想在可以自圆其说的情况下都是被允许的。

　　在此基础上对于钱向阳老师认为的法律文化不是法律的观点。作者有相反的意见。我认为，法律文化是法律的一部分。法律包括了非实在法、实在法和法律文化。我这里并不是在给法律下定义。法律文化与非实在法、实在法的关系就如同一篇文字和人的思想的关系。文字中蕴含着人的思想，它与人的思想是不能分离的。如果硬要把文字抽离出来，说文字中没有人的思想，这是怎么也讲不通的。回到非实在法、实在法与法律文化的关系也正是如此，法律文化不是法律，但是法律中蕴含着法律文化是人为没有办法将其抽离的。所以作者认为法律的内涵应当包括法律文化，而法律移植是要包括法律文化的移植的。至于非实在法在没有转化为实在法时，只存在于无形之中，也没办法为其他国家或地区所移植。所以法律移植就包括实在法和法律文化两部分的内容。

　　三、关于法律移植

　　对于这一点作者有自己的观点，我认为法律移植包括两部分的内容：第一是实在法。包括程序，法槌，法袍等物质层面的移植，其特点是具有可操作性，易于移植并且不存在是否排斥的问题。如穿着上更显正式、庄严的法袍；法庭上法官、检察官、被告所坐的位置等的改变。都是我们可以直接沿用的，没有任何障碍的。第二是法律文化。什么是法律文化的问题，法律文化概念的界定在学界是一直没有一个定论的。弗里德曼认为，法律文化是指社会中不同阶层的人们对法律制度的了解、态度和举动模式及有关法律现象的观点形态（人的主观意识的范畴）。他认为态度占据了法律文化的很大比例和分量，并影响着法律结构的构建。 尔曼认为，将法律文化看作是一种凝结在法律制度中的文化因素，说明法律制度与该制度产生的社会文化有着密切的关系。法律文化是传递行为传统的工具，其起着将个体的意愿与法律制度联系起来以发挥功用的纽带作用。 中国学者对此也有自己的观点看法。孙国华教授认为，法律文化是法律意识中占非主导地位的那一部分。即非意识形态的内容。法律文化是指法的经验、知识、智慧以及技术等的结晶。是法律意识中反映法的非工具属性和非价值属性的那些内容。 而作者认为法律文化不仅包括法律本身还有其背后的意识形态的观念看法，及非意识形态的物质的东西如法袍、法槌等。作者在这里否认了刘作翔在《法律文化理论》中对文化采取的中观学说的观点。而是采取了广义文化观，认为文化是指人类社会历史实践中，所创造的物质财富和精神财富的总合。而法律文化是文化的子文化，是构成文化整体的基本单元，是整体文化不可缺少的部分。
　　作者认为钱向阳老师的移植条件中，“相同的自然法 基础下的实在法范畴的移植”。作者认为移植的条件是相似的法律文化背景下实在法的移植可能更为准确。因为自然法并不能包含所有的法律文化，比如：实在法背后的部分法律文化就不能被自然法所包容（实在法中的政治因素就不能被自然法所包含）。而不同的法律文化对于实在法的含义，以及其他的辅助的文化背景理解和运用起来似乎还是会造成一定的障碍。所以作者认为仅是相同的自然法基础似乎还是不够的。