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澳门与内地商事区际司法协助的起源、现状、框架及前景
一、 澳门与内地区际司法协助的概念与原则 2
(一)、区际司法协助的起源与概念 2
(二)、区际司法协助的原则 3
二、澳门与内地民商事区际司法协助现状 4
(一)、澳门与内地区际司法协助的法律渊源 4
(二)、澳门司法协助的内容范围与司法协助机关 5
(三)、澳门司法协助情况统计 6
三、澳门统一区际司法协助草案的内容探索 7
(一)、总则 7
(二)、司法文书送达与调查取证 9
(三)、法院民商事裁决(判决等)与仲裁裁决的承认与执行 9
1)、民商事裁决与仲裁的范围 10
2)、裁决的承认与执行的提出及附件 10
3)、提交裁决承认与执行请求的两地主管法院 11
4)、作出裁决法院的管辖权确定标准 11
5)有关裁决的承认与执行的程序问题 12
6)、裁决的承认与执行的条件及其拒绝的标准 12
7)、裁决的承认与执行的效力与费用 13
8)、附则 13
四、澳门与内地区际司法协助的前景 13



一、 澳门与内地区际司法协助的概念与原则

(一)、区际司法协助的起源与概念

从14世纪起, 后期的注释学派代表巴特鲁士(bartolus,1314-1357)与他的学生巴尔杜斯(bardus,1327-1400)在研究法律冲突式时所提出的法则区别说成为区际私法和国际私法的基础。Www.11665.Com以后又出现了国与国之间的司法协助 ,它被称为国际司法协助。
然而,从区际司法协助上的主权性质来分析,区际司法协助与国际司法协助是有区别的。区际司法协助是在一个主权国家的领土内独立法域之间为保证实现本法域司法权,相互代为履行某些诉讼职能或提供某些便利的制度, 区际司法协助是与一个国家主权有关的司法协助,它属于(单一制或联邦制)复合法域国家的国内法。但是需要注意的是,其中一个国家内与另一国家内的法域之间的司法协助(包括国与国之间的司法协助) 属于国际条约的范畴,是一种国与国之间的与两个以上主权有关的司法协助,它不属于区际司法协助,也不属于严格意义上的国内法。虽然在主权的标准上,区际冲突法与国际(私法)冲突法也以是否在一个主权国家的领土内来区分区际冲突法与国际(私法)冲突法 ,但是区际司法协助却往往并不像区际冲突法与国际(私法)冲突法那样仅限于具有域外效力的民商法领域 。区际司法协助可以包括私法与公法的内容,它可分为民事司法协助、刑事司法协助和行政司法协助(比如:欧洲委员会1977年通过的《关于在行政案件中向国外送达文书的欧洲公约》),但尤以刑法与民商法的协助为主。
除此之外,从区际司法协助内容上分析,区际司法协助还可分为狭义区际司法协助和广义区际司法协助。持狭义观点的认为,司法协助仅限于一国中独立法域之间送达诉讼文书、代为询问当事人和证人以及收集证据。英美国家、德国和日本的学者多持此种狭义观点。澳门与

适用于不同国家中的法域之间的司法协助而制定的,它原不属于澳门与内地区际司法协助的范围。 在已有的区际司法协助的情况下不能简单照搬。
至于其它关于澳门与内地关于法院裁决(包括判决)与仲裁裁决的承认与执行方面,虽然还没有司法协助协议,但是由于澳门实行的是单边的有限度的开放主义,也即“有条件单向承认”的原则,所以澳门与内地及与国外可以通过民事诉讼法典第1199条至1205条的审查程序处理。在没有其它优先的法律规定(比如澳门民法典第1条第三款规定:适用于澳门的国际协议优于普通法律)的情况下,外地法院的裁决或仲裁员的裁决可以以普通执行程序处理,也即按民事诉讼法典第24条由初级法院执行(但是由中级法院受理)。
(二)、澳门司法协助的内容范围与司法协助机关
行政长官根据澳门特别行政区第3/1999号法律第6条第1款及第5条(3)项的规定,命令公布关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排。内地人民法院与澳门特别行政区法院就民商事案件(在内地包括劳动争议案件,在澳门特别行政区包括民事劳工案件)相互委托送达司法文书和调取证据,均适用本安排。在完成受托事项的期限方面,送达文书最迟不得超过自收到委托书之日起两个月,调取证据最迟不得超过自收到委托书之日起三个月。委托书应当以中文文本提出。所附司法文书及其它相关文件没有中文文本的,应当提供中文译本。受委托方法院收到委托书后,不得以其本辖区法律规定对委托方法院审理的该民商事案件享有专属管辖权或不承认对该请求事项提起诉讼的权利为由,不予执行受托事项。受委托方法院在执行受托事项时,如果该事项不属于法院职权范围,或者内地人民法院认为在内地执行该受托事项将违反其基本法律原则或社会公共利益,或者澳门特别行政区法院认为在澳门特别行政区执行该受托事项将违反其基本法律原则或公共秩序的,可以不予执行,但应当及时向委托方法院书面说明不予执行的原因。此外,委托方法院可以根据委托方法院的请求代为查询并提供本辖区的有关法律。
从司法协助机关方面来看,双方相互委托送达司法文书和调取证据,均须通过各高级人民法院和澳门特别行政区终审法院进行。最高人民法院与澳门特别行政区终审法院可以直接相互委托送达和调取证据。
至于关于澳门与内地或国外关于法院裁决(包括判决)与仲裁裁决的承认与执行方面主要按以上提到的民事诉讼法典的相关内容处理。涉及确认的管辖法院按9/1999号文件有中级法院处理,涉及确认的审查条件按照民诉法典第1200条等相关条款。
(三)、澳门司法协助情况统计
从内地法院通过澳门终审法院委托澳门各法院的送达司法文书与调查取证方面来分析,从2001年7月3日起至2004年3月16日有递增的趋势。2001年司法协助案件为8件,2002年为34件,2003年53件,2004年从1月1日起至3月16日有10件。但与澳门法院通过国内各高级人民法院委托国内法院办理送达司法文书与调查取证相比较,澳门法院委托内地法院的司法协助的案件相对较少。从2001年至2004年3月16日共有14件,这与澳门与内地人口与疆域悬殊有关。从比例上看,实际上澳门委托内地的司法协助比内地委托澳门的法院要多。
如果从送达司法文书与调查取证两个方面来统计完成的情况的话,那幺从2001年7月3日起至2004年3月16日内地法院完成送达司法文书案件为94件,待完成为8件;完成调查取证2件,待完成为1件。共计完成数为96件,待完成数为9件。在同一期间,澳门法院完成送达司法文书案件为3件,待完成的为1件,完成调查取证9件,待完成的1件。从中可以看出,澳门法院在完成的调查取证数上远远高出内地众多法院完成对澳门所请求的调查取证。
总之,两地法院完成司法协助数为108件,待完成的11件。从两地法院的数值来看内地与澳门随着经济的交往,司法上的协助日益重要,这符合世界各国以往所出现的趋势。加上2003年10月签署了《内地与澳门关于建立更紧密经贸关系的安排》(cepa),这种重要性的分量会更重。
除刑事司法协助与行政司法协助之外,上述的民商事司法协助的统计数值的内容也值得分析。从司法协助相关的案件的类型来看,最多的是买卖合同纠纷,然后依次为经济纠纷、股权转让协议纠纷、其它合同纠纷包括借贷合同纠纷等等。他涉及到合同法与公司法等领域。其它诸如离婚、侵权、继承、破产、商标与专利、抚养等也有涉及。这表明内地与澳门的民商事司法协助主要集中在民商法与经济法领域。而从所请求的内地法院来看,主要集中在上海高级人民法院,占请求数的31.43%, 其次是广东高级人民法院,占请求数的17.14%, 依次为福建高级人民法院、北京高级人民法院与广西高级人民法院,再次为最高人民法院,较少的为江苏与浙江以及四川高级人民法院。从中可以看到,除了上海作为

澳门民事诉讼法第24条由初级法院执行。

2、应规定区际司法协助的范围及拒绝司法协助的原则。在区际司法协助的范围方面,缔约双方应根据协议相互提供下列司法协助:1)送达司法文书和司法外文书;2)代为调查取证;3)承认和执行法院裁决和仲裁裁决。3) 协议规定的其它协助。如协议是兼有民事、刑事方面内容的司法协助条约或协议,还需加上其它内容 。
司法协助的拒绝是指如果被请求的缔约一方认为提供某项司法协助有损于本法域的公共利益或违反本法域公共政策,或者认为按照本法域法律,该项请求不属本司法协助所指主管机关的职权范围,可以拒绝提供司法协助,但须将拒绝的理由通知提出请求的缔约一方。在刑法等方面另有规定,比如被请求方认为请求所涉及的犯罪具有政治性质或为军事犯罪时,而按照被请求方法律,请求所涉及的行为并不构成犯罪时,需要本着“一国两制”精神论证理由才可以拒绝等 。
3. 应规定区际司法协助的适用法。缔约双方在本法域内实施司法协助的措施,各自适用其本法域法律,但司法协助协议另有规定的除外。被请求一方的中心机关按照本法域的法律规定,决定采用最适当的方式送达司法文书和司法外文书。被请求一方的法院代为调查取证的方式,适用本法域法律,必要时可以实施本法域法律规定的适当的强制措施。在执行司法协助请求时,被请求机关应适用其本法域的法律,根据请求,它也可以采用请求书所特别要求的方式,但以不违反上述法律为限。
此外,可参照相关的司法协助公约去规定诉讼费用的预付、减免(法律援助)、诉讼费用的保证金、中文文字与翻译文字。在民商兼有刑事与行政的司法协助协议中,还需对证人、鉴定人和被害人的保护与费用的补偿做出规定。

(二)、司法文书送达与调查取证

如上述所述,行政长官根据澳门特别行政区第3/1999号法律第6条第1款及第5条(3)项的规定,已命令公布关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据 的安排(注意与香港相比,香港没有调查取证的内容)。所以,就澳门与内地的民商事协助而言,如有必要,可根据此协议结合双方的实践对相关条款作出修改与补充。在此不再阐述。
(三)、法院民商事裁决(判决等)与仲裁裁决的承认与执行

澳门与内地在法院民商事裁决(判决等)与仲裁裁决的承认与执行方面目前还没有司法协助协议。而香港与内地已有了互相执行仲裁裁决的安排 。澳门可以加以参考 。此外,葡萄牙虽然于1994年10月18日有保留 批准加入纽约公约,但是并没有将公约延伸到澳门。但是

裁决的情况下,根据在其法域内作出裁决的缔约一方的法律,未参加诉讼并被缺席裁决的一方当事人已被适当地通知应诉;d) 被请求的缔约一方法院事先未就相同当事人之间的同一诉讼标的作出最终裁决;f) 在作出该裁决的诉讼程序开始前,相同当事人未就同一诉讼标的在被请求的缔约一方法院提起诉讼;g) 被请求的缔约一方认为裁决的承认或执行不损害公共利益与法律;h) 根据被请求的缔约一方的法律,裁决不论基于何种理由,都不是不可执行的;i) 裁决或其结果均不与被请求的缔约一方任何法律的基本的与绝对的原则相抵触;j)根据法律规定,裁决不是由无管辖权的法院作出的。
但是对有下列情形之一的裁决,不予承认和执行:a) 按照被请求一方法律有关管辖权的规则,裁决是由无管辖权的法院作出的;b) 在自然人的身份或能力方面,请求一方法院没有适用按照被请求一方区际私法冲突规则应适用的法律,但其所适用的法律可以得到相同结果的除外;c) 根据作出裁决一方的法律,该裁决尚未确定或不具有执行力;d) 败诉一方当事人未经合法传唤,因而没有出庭参加诉讼 ;e) 裁决的强制执行有损于被请求一方的

区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排》(第39/2001号行政长官公告)。
8. 参见最高人民法院法释《2000》3号。此安排于2001年2月1日起施行。
9. 澳门还参加了相关的公约,它们是:《关于向国外送达民事或商事司法文书或司法外文书公约》(1965年11月15日于海牙)、《关于从国外调取民事或商事证据的公约》(1970年3月18日于海牙)、《民事诉讼程序公约》(1954年3月1 日于海牙)、《扶养儿童义务判决的承认与执行公约》(1958年4月15日于海牙)、《未成年人保护的管辖权和准据法公约》(1961年10月5日于海牙)、《关于取消外国公文认证要求公约》(1961年10月5日于海。
10. 在1965年的海牙公约(关于向国外送达民事或商事司法文书与司法外文文书)的公约中提出。

的比例原则遂成为欧洲共同体法的不成文法的一部份。
31. 参阅范剑虹 拙著:《资方合同撤销的法律基础及借助德国比例原则与中国调解式仲裁原则构造的控制结构》(德文版,共215页)(rechtsgrundlagen und kontrollstruktur der arbeitgeberkuendigung nach den grundsaetzen deutscher verhaeltnismaessigkeit und chinesischer beilegungsimmanenter schiedsentscheidung),欧洲高校专着出版社(europaeische hochschulschriftreihe, frankfurt-berlin-bern-new york-paris-wien-lang), 1997版。
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  •  作者:佚名 [标签: 澳门 区际司法协助 框架 ]
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