原文作者：王四营

　[摘 要]随着市场经济的快速发展，社会分工愈加详细，商事代理现象大量存在，并不断更新发展。笔者应用了历史分析和比较阐述的方法进行了研究，探讨了我国商事立法中关于商事代理制度的不足和完善措施。
 　　[关键词]商事代理；民事代理；行纪；完善
　　一、商事代理的概念及特征
　　（一）商事代理的概念
　　商事代理，通常是指代理商在代理权限内以委托人的名义为委托人买卖商品或提供服务，并从中获取报酬的经营活动。[1]各国商事法中，一般将商事代理分为两类，包括通过职员形成的代理和通过代理商形成的代理。笔者认为，通过职员形成代理的代理人属于商事辅助人，应受雇佣关系调整，德、日、法也在其商法典中修改了相关方面的内容。故本文所指商事代理，仅指代理商所为之商事代理。
 　　（二）商事代理的特征
　　1.商事代理主体商事代理人应具有商能力。商事代理与一般自然人不同，是一种特殊的商人范畴，以商事代理为职业，还需要具备一定的营业能力。
　　2.商事代理以被代理人明确委托为代理权的来源。基于本人的意思表示，由本人向代理商授权，商事代理行为才能形成。代理商代理本人实施的行为的效力直接归属于本人。
　　3.商事代理的代理人具有营利性。代理商受本人的委托而产生代理关系，为代理行为，本人须向代理人支付报酬。因为代理商职业决定了代理商的行为必须具有营业性，也正是因为具有营业性，才能保证代理商为本人的事情而全力以赴，实现利益的最大化。WwW.11665.coM
 　　4.商事代理无需显名。代理商以被代理人的名义实施行为，代理效果直接归属于本人，但是当商事代理人以自己的名义实施行为时，为隐名代理，第三人无法判断，此时行为所生效力不归属于本人，而直接归属于商事代理人。
 　　5.商事代理的效果直接归属于被代理人。代理商所为之行为，因其并未显名，所以所生效果直接归属于本人，代理商只是代为从事营业活动。
　　二、商事代理和相关概念的对比
　　（一）商事代理和民事代理的对比
　　1.产生的依据不同。商事代理只能基于本人的委托而产生，而民事代理则可以基于法定代理、指定代理和委托代理而产生。
　　2.代理人要求资格不同。商事代理中的代理人是专门的代理商，学者认为组成形式为企业。[2]商事代理的主体需具备一定专业知识和职业技能，并在批准的营业范围内从事商事代理。民事代理对代理人的主体资格没有要求，既可以是自然人，也可以是法人。
 　　3.代理的依据不同。在民商分立国家，商事代理主要依据商法典和各商事特别法；在民商合一国家，商事代理主要依有关商事规定而成。民事代理无论是在民商分立国家还是民商合一国家均依民法典和民事特别法而成立。
 　　4.对报酬的约定不同。商事代理形成的原因之一即为代理商希望通过代理行为获取报酬，因而商事代理具有有偿性。民事代理中，基于身份所生的法定代理无需支付报酬。指定代理也无需支付报酬。甚至在委托代理中，也有可能不支付报酬。 [论文网]
 　　5.代理的效力不同。商事代理是民事代理发展而来，然而其具有商事活动中自身的特点，如营利性等，是故商事代理作为特别的规则优于民事代理而适用。
　　6.对复代理的要求不同。复代理是指代理人为了被代理人的利益，将其所享有的代理权部分或全部转给他人。商事代理中，只要本人于代理人没有特别的约定，代理人可以自由的将代理权转委托给他人。而民事代理中，代理人必须是为了本人的利益且需要经过本人的同意才能进行转委托。
 　　7.对代理权的限制不同。商事代理中，本人授权给代理人，而代理人往往通过自己的专业知识和技能独立进行商事行为，对代理权的限制较少。民事代理中，法定代理和指定代理只需要代理人为本人的利益即可，但是在委托代理中，对本人意志的体现要更为突出，对代理权的限制较多。
 　　（二）商事代理和商事行纪的对比
　　商事行纪是指商人以自己的名义为委托人购买或销售货物、有价证券，进而获取报酬，并以此作为职业性经营的行为。[3]
　　1.对显名的要求不同。商事代理要求代理人以被代理人的名义从事代理行为，不要求代理商显名。商事行纪中行纪人以自己的名义与第三人进行交易，可以不显示出被代理人的名义，第三人与行纪人所成之交易是基于对行纪人的信任。
 　　2.效果的归属不同。商事代理中代理商以被代理人的名义所为之行为，效果直接归属于本人即被代理人。商事行纪中行纪人以自己的名义所达成的交易，效果归属于行纪人，而非本人。
 　　3.对主体的要求不同。我国《经纪人管理办法》第十三条规定，符合本办法第八条、第九条、第十一条、第十二条规定条件的经纪人事务所、经纪公司、个体经纪人和兼营经纪业务的经济组织，应当向所在地工商行政管理机关申请登记注册或者变更登记。”即我国要求行纪营业必须将行纪内容作为主要营业内容的商主体。在我国，行纪人本身并非商主体，只有所依托的企业才属于商主体，因此行纪人不能成为行纪商。[4]但是，商事代理中，代理人即为商主体，可以成为代理商。
 　　4.损害赔偿责任的归属不同。在商事代理中，代理人不履行义务受到损害，第三人可选择向被代理人求偿。第三人不履行义务使本人遭受损失的，本人可要求第三人进行损害赔偿。在商事行纪中，行纪人的过错造成第三人的损失，损害赔偿责任由行纪人承担。第三人不履行义务造成本人受损的，损害赔偿责任由行纪人承担。
 　　三、我国商事代理制度的现状及完善
　　（一）立法现状
　　我国古代并无商事代理制度，现行商事代理制度主要依照大陆法系国家所建立。这主要是因为我国现行民商事法律多受德、法、日等大陆法系国家影响，在立法中也参照了一些大陆法系国家和地区的规定，故我国目前关于商事代理制度的规定近似于大陆法系。
 　　1.立法格局

　　我国目前并没有关于商事代理的专门规定，也并没有区分商事代理和民事代理，而是统称代理，关于代理的规定分散于《民法通则》、《合同法》、《拍卖法》等法律中。
　　2.我国现行商事代理制度存在的问题
　　⑴没有区分民事代理和商事代理
　　由于我国没有明确规定商事代理，所以目前关于商事代理的法律关系等还存在较多问题。没有明确区分民事代理和商事代理，在商事代理的法律关系中，只能适用民事代理的一般规定。正如笔者前文所分析，民事代理和商事代理具有很大的差异性，特别是商事代理是市场经济下商事交易活动的重要一部分，单纯的适用民事代理已经难以解决现实中的许多问题。
 　　⑵代理制度法律规定的过于松散
　　我国并没有对商事代理制度专门的规定，而是散见于《民法通则》、《合同法》等法律中。《民法通则》是我国代理制度的基本法

律，由于我国《民法通则》颁布时间较早，对市场的发展认识不够，其规定已经不能满足经济社会发展的需要，因而在《合同法》中，我国也对代理制度进行了部分规定。
 　　但是，这两部法律对于代理制度的规定既有重叠，又有缺失。例如，《民法通则》第六十六条和《合同法》第四十八条均规定了无权代理，《民法通则》六十六条与《合同法》第四十九条均规定了表见代理。但是，对于代理人的主体资格、代理行为求偿权，等问题都没有进行规定。
 　　⑶代理人的地位不明确
　　由于我国并未区分民事代理和商事代理，是故对于代理人的地位，仅有对于民事代理中代理人的规定。笔者在上文中已经强调，商事代理和民事代理对代理权的限制不同，体现的代理人的意志也不同。商事代理中代理人的意志得到了更为强的体现，但是，我国目前的立法难以看出这种规范。
 　　⑷对代理人保护的过少
　　我国在代理关系的立法中，主要保护的是被代理人和第三人的利益。在商事代理中，代理商也是追求营利的法人。然而在我国的立法中，难以看到对代理商的保护。在商事特别法中，反而对代理商的营利行为进行了限制，诸如营利不能超过一定的比例等。这是不利于商事代理制度的发展的。市场经济的发展必定会使得商事代理现象大量存在，并不断复杂，对代理商营业行为的限制是无利与此的。
 　　（二）商事代理制度立法的完善
　　1.建立商事通则，区分民事代理和商事代理
　　目前我国之所以没有区分商事代理和民事代理的一个原因就是没有商事一般法，因而很多商法中一般性的规则都没有建立。制定一部专门的商事代理方面的立法实属不必，但是对于商事代理一般规定可以再商事通则中予以建立。
 　　商法通则建立后，将商事代理中区别于民事代理制度的特别规定，而《民法通则》中的代理制度则适用于民事代理，这样就实质地区分了商事代理和民事代理制度。
　　2.在商法通则中规定商事代理的总纲性规定
　　我国目前的商事代理制度散见于各种不同的法律中，建立商法通则后，对于商事代理的一般性制度在通则中予以规定，而对于票据中的代理，保险中的代理等特别的商事代理制度，可以再各商事单行法中具体规定。
 　　3.明确代理商的代理地位
　　代理商不同于一般的民事代理人，其主体为法人，其代理行为也是一种法人的营业应为，目的在帮助被代理人获得利润的同时实现自己利益的最大化。正是因为要求商事代理的主体要有相关的专业知识和技能，因此代理商的行为要有更大的自由性。区分商事代理和民事代理的不同之处，正是要规定商事代理中代理商有根据自己意志而进行商业行为，只要其行为的目的是为了被代理人的利益，在一定程度上可脱离被代理人的意志。
 　　4.保护代理商的营利性
　　代理商从事商事代理活动的主要目的是为了追求自身的利益，但是我国由于传统观念更多的保护了被代理人的利益，这显然对代理商的积极从事商事代理行为有不利影响。代理商也是受商法调整的对象，理应受到商法的保护，特别是其作为商人的营利性。例如德国商法典专门作出佣金请求权的规定。[5]我国应该鼓励商事代理行为的发生，并通过规定保护代理商的权利，而非限制，应当允许当事人通过意思自治对于代理商的报酬做出约定。
 　　四、结语
　　在当今社会，代理已经成为必不可少的一项服务。商事代理在商事交易活动中，地位也不可小觑。我国对于商事代理制度规定的缺失和不足，也在一定程度上阻碍了我国商事代理制度的发展。对于此，笔者并不主张片面的设立专门的商事代理立法，而是希望通过建立商事通则，对于商事代理中的一般性规则予以规定。而在各商事单行法中，分别对特殊的商事代理行为进行规定。
 　　[参考文献]
　　[1]顾功耘.商法总论（第二版）[m].上海人民出版社、北京大学出版社，2006-12，（1）；65.
　　[2][4]范键，王建文.商法基础理论专题研究[m].高等教育出版社，2005：405.
　　[3]顾功耘.商法总论（第二版）[m].上海人民出版社、北京大学出版社，2006-12，（1）：63.
　　[5]赵红英.德国的商亨法律制度[m].人民司法，2004，（8）：56-62.
　　[作者简介]王斯滢，女，华东政法大学经济法学院2010级法学专业本科在读，研究方向：经济法。