钓鱼岛争端法律问题研究美国处分钓鱼岛群岛、琉球群岛严重违反国际法
一、钓鱼岛群岛自古以来属于中国固有的领土
（一）先占要件中有效占领研究
“固有领土”这个词频频出现于领土纷争当事者之间的主张中。这个概念强调某国是最初将该处女地纳入其国家领土的主权者。因此，固有的领土不是通过征服、割让、买卖和交换所获得的土地，而是指当地居民在创建国家前，就已经世世代代生活在这片土地上的，或是一个国家在他国之先对无主地以实际有效统治取得领土所有权。
关于先占，《奥本海国际法》认为，先占（occupation）是一个国家的占取行为，指该国有意识地取得当时不在其他国家主权之下的土地的主权。〔1 〕先占除了要求先占的主体是国家，对象是无主地之外，还要求先占是有效的占领。目前，理论和实践一致同意下述规则：先占是由于以取得国的名义并为该国而占有土地并在该土地上建立行政管理而实现的。这样实现的占有是真正的先占，并成为有效占领。〔2 〕
钓鱼岛群岛，又称钓鱼岛及其附属岛屿（以下简称“钓鱼岛” 〔3 〕）位于中国东海海域。其中钓鱼岛位于距温州市约356千米、福州市约385千米、基隆市约190千米。根据2012年3月3日我国国家海洋局的公布，钓鱼岛及其附属岛屿包括由钓鱼岛、黄尾屿、赤尾屿、南小岛、北小岛等71个岛屿组本文由论文联盟http://收集整理成。〔4 〕
在15、16世纪的大发现时代，命名、占有只具有象征性行为的性质。WwW.11665.Com一直到了18世纪，国际法作者才要求有效占领，而且到了19世纪，各国实践才与这种规定相符合。〔5 〕事实上，中国历代政府对钓鱼岛的领有并不仅停留在发现、命名和用于航行琉球之间的航向标记。需要说明的是，明、清两代政府向琉球共派出过24回册封使，这些册封使都要将派遣的经过和琉球的现状写成《使琉球录》等报告递交给皇帝，因此这些使录就具有相当的公文性质，而不是普通的民间私人传纪。
明确将钓鱼岛纳入国家管辖版图的史料是《筹海图编》。这一官方行为已经早已超越了发现、命名的阶段，是能够充分证明中国对钓鱼岛进行有效管辖的历史铁证。1562年的中国海防军事图集《筹海图篇》已将钓鱼岛及其附属岛屿（以下简称“钓鱼岛”）明确纳入中国领土版图。换言之，早在日本内阁于1895年1月14日秘密地决定窃取钓鱼岛之前，中国已持续、和平地对钓鱼岛行使适度的主权管辖达333年之久。〔6 〕史料显示，钓鱼岛是中国固有的领土。
事实上，中国对钓鱼岛适度有效的管辖，不仅限于明朝。清代沿袭明朝的做法，继续将钓鱼岛等岛屿列入中国海防范围。1863年由湖北巡抚胡林翼领衔编制的《皇朝中外壹统舆图》（即《大清一统舆图》）中标绘出台湾全岛及附属岛屿东北诸岛的各个岛屿图形之“点”，同时在图册南七卷以内具体标注出小琉球、彭佳山、钓鱼屿、黄尾屿、赤尾屿，而在琉球一侧，所有的岛屿皆按球名写出，并附注出译名与别名，从而清楚地自然地表明了中国与属国琉球的疆界以及中国和琉球各自的领属岛屿。〔7 〕
（二）日本侵占中国钓鱼岛的行为性质
1972年3月8日，日本外务省发表的《我国关于尖阁诸岛（指中国钓鱼岛及其附属岛屿）领有权的基本见解》（以下简称“见解”）内称 〔8 〕：“自明治十八年（1885）年以来，日本政府通过冲绳县当局等途径多次对尖阁诸岛进行实地调查，慎重确认尖阁诸岛不仅为无人岛，而且没有受到清朝统治的痕迹。在此基础上，于1895年1月14日，在内阁会议（阁议）上决定在岛上建立标桩，以正式编入我国领土之内。”并强调“阁议决定”在前（1月14日），《马关条约》签订在后（4月17日），“尖阁诸岛并不包含在根据1895年5月生效的《马关条约》第2条由清朝割让给我国的台湾及澎湖诸岛之内”。
日本外务省所谓的日本先占钓鱼岛的“见解”与历史事实不符。自1562年的中国海防军事图集《筹海图篇》已将钓鱼岛及其附属岛屿（以下简称“钓鱼岛”）明确纳入中国领土版图，乃至清代沿袭明朝的做法，继续将钓鱼岛等岛屿列入中国海防范围。换言之，早在日本内阁于1895年1月14日秘密地决定窃取钓鱼岛之前，中国已持续、平稳地对钓鱼岛行使适度的主权管辖达333年之久。史料显示钓鱼岛是中国固有的领土。根据国际法，先占的对象必须是无主地，而且必须由国家行使公开的占领，而日本“占有”钓鱼岛的行为完全是非法的、无效的。首先，在1895年1月14日内阁会议决定将钓鱼岛划归日本——并实施所谓先占之前，钓鱼岛已经是属于中国的领土，而不是无主地。因此，钓鱼岛不可能作为日本先占的对象。其次，日本1895年1月14日的内阁会议将钓鱼岛划归日本的决定并没有公诸于世。日本秘密进行的占有意图，不为中国和世界所知，不具备先占的前提条件。
在甲午战争能否获胜以实现割让台湾及其附属岛屿尚不明朗之际，日本政府具有先行将钓鱼岛偷偷地编入日本领土，待以后择机公诸于世的心态。然而《马关条约》签订和生效后，日本政府并没有按照先占的规则，继续走完公示“先占”钓鱼岛的必要程序。这是因为当时日本政府确信钓鱼岛属于台湾的附属岛屿，并认为《马关条约》第2条第2款规定割让“台湾全岛及所有附属各岛屿”给日本，其效力当然涵盖钓鱼岛，因此，日本政府认为公示“先占”钓鱼岛已无必要。史料记载，不仅在日清媾和会议之前没有在钓鱼岛建立标桩，在这以后的好几年时间里也一直没有建。建立标桩实际上是在1969年5月5日。也就是说，在推测出钓鱼岛附近海底蕴藏丰富的石油资源，该岛的所有权因而成为日中两国争夺的对象之后，琉球的石垣市这才在岛上建起了一个长方形的石制标桩（摘自前述《冲绳》杂志中收录的“尖阁群岛建立标桩报告书”）。〔9 〕从日本政府前后行为的意思表示来看，很显然，日本政府选择了通过《马关条约》，以割让的方式来解决占有中国领土钓鱼岛。概言之，日本秘密地攫取中国钓鱼岛的行为性质与先占无关，其行为被其后《马关条约》的效力所覆盖。
二、琉球群岛地位与“旧金山和约”框架下的托管问题
（一）琉球不是日本的固有领土
琉球群岛地处日本九州岛屿中国台湾岛之间。据《隋书》所记，隋炀帝的大臣朱宽于607年（大业三年）及翌年访问琉球。这里的琉球系指琉球，已成定说。依据《明史》，大琉球国（琉球）是朝贡的，而小琉球（台湾）是不朝贡的。
琉球的蔡度（浦添按司）于1349年首创王统。1372年（洪武五年）明太祖派使者杨载东渡抵琉球进行诏谕，由此，蔡度派其弟归随杨载，表明了归顺之意。翌年，蔡度被册封为中山王，由此开始了琉球与中国建立了朝贡关系。琉球分为北部、中部和南部的三个地方，它们分别由羽地按司、浦添按司和大里按司支配，三者关系为并存对立。明太祖册封羽地为北山王、大里为山南王。在三个地域同以前的入贡次数，中山52次（平均一年入贡一次）、山北18次（约2年半入贡一次）、山南9次（约五年入贡一次）。从明朝至清朝，中国皇帝对中山王册封了24次。〔10 〕
1591年，丰臣秀吉为因发动征讨朝鲜战争，遣使前往琉球，向琉球尚宁王强逼借兵7500人及10个月的军粮。琉球王拒绝借日兵粮。1609年。日本德川幕府遂命令萨摩藩主岛津氏率兵进攻琉球，破城而入，掳琉球王而去，幽禁在江户3年，逼迫立誓臣服，并岁输8千石粮食以当纳款。由此，琉球出现所谓“两属”局面，并逐渐受到了萨摩藩的控制。〔11 〕
1871年，日本宣布琉球王国属于日本的“内藩”，琉球群岛是日本的领土，不承认中国自1372年起对琉球的宗主国地位，正式占据琉球，当时琉球王尚泰派使臣到北京恳求清廷保护他的家，但清廷没有向这个附属国提供任何保护。〔12 〕
1879年1月，日本政府任命松田道之为“琉球处分官”，带兵武力入侵琉球。1879年3月30日，日本将最后一位琉球国王尚泰流放到东京，4月4日置琉球为冲绳县。因琉球久废武备，无力抵抗，很快被日军控制，琉球王国就此灭亡。同年，日本正式宣布吞并琉球群岛，派知事取代原来的琉球王，并把这里命名为冲绳。是年五月份，清政府得悉日本废琉消息后对日本进行了抗议，处分琉球的问题引发了外交问题。〔13 〕
琉球的处分引发了中日两国就琉球的归属问题的对立。1880年7月，中日两国间起草了琉球条约草案，围绕琉球归属中日外交交涉于10月2日在北京展开。
清政府与日本进行外交交涉，始终未承认日本吞并琉球。日本迫于压力遣使商讨“分岛改约”，向中国提出“琉球本岛以北归属日本，琉球南部的宫古、石垣、八重山群岛归属中国”。10月28日，双方草签了《琉球条约》和《酌加条款》。《琉球条约》规定：“除冲绳岛以北属大日本国管理外，其宫古、八重山二岛属大清国管辖，以清两国疆界，各听自治，彼此永远不相干预。”清政府一则考虑到国际形势，一则为存琉球之国，便决定对日本妥协。〔14 〕
此后，因中俄关系缓解，中国北方军事压力减轻，因而国内主战派对“分岛改约”强力反对，1980年10月琉臣林世功在北京愤而自刃殉国以示抗议分岛案等，导致中国改变初衷，拒绝签署该条约。〔15 〕此后，日本趁中国国力式微，列强入侵，无力东顾，即不再提将先岛群岛归属中国之事，更不提相关条约的签署。至1894年，中国在甲午战争败北，并签署《马关条约》，将台湾割让日本后，日本即强化对琉球的单方面改制，加强了对琉球群岛的实际控制。然而，曾为宗主国的中国从未在国际法上承认日本占领琉球王国并剥夺琉球王国主权的合法性，清廷从未与日本方面签署涉及琉球的条约。
琉球群岛的未来地位，现在并未确定。佐藤首相虽然已自尼克松总统取得美军撤离后于一九七二年“交还”日本的承诺，但这只是美日两国间的私相授受，并未获得第二次世界大战同盟国家的共同认可。根据开罗会议宣言及旧金山和会的决议，琉球地位应在尊重当地人民意见原则下，由有关国家会商决定，美国之于琉球，不过是委任代管性质，无权擅作决定。
尽管事实上日本将再度统治琉球似已成定局，但在法律上并未取得合法权利。〔16 〕根据历史事实，日本国是通过武力征服取得对琉球的统治。传统国际法领土取得方法中，主要有先占、时效、添附、割让和征服。其中先占和添附的原始取得，占有国可主张其为固有领土外，其他方式取得的领土不能被视为固有领土。
（二）美国主导对日和约的背景
日本发动侵略战争违反开战法规，导致国家责任，承受主权限制。1943年12月1日，中、美、英三国领导人发表《开罗宣言》〔17 〕强调：“三国之宗旨在剥夺日本自从1914年第一次世界大战开始后，在太平洋上夺得或占领之一切岛屿；在使日本所窃取于中国之领土，例如满洲、台湾、澎湖群岛等，归还中华民国；其他日本以武力或贪欲攫取之土地，亦务将日本驱逐出境。”1945年7月26日，中、美、英三国发表对日最后通牒式的《波茨坦公告》〔18 〕，该公告第8条规定：“《开罗宣言》的条件必须实施，日本主权只限于本州、北海道、九州、四国及由我等指定的诸小岛。”是年，苏联于8月8日对日宣战后加入该公告。1945年9月2日日本签署了投降书。至此，《波茨坦公告》包括《开罗宣言》与《日本投降书》形成了国际法上权利与义务的协议关系，构成了限制日本领土主权的法律基础。
《波茨坦公告》第8条规定以及《开罗宣言》的条件即“三国之宗旨在剥夺日本自从1914年第一次世界大战开始后，在太平洋上夺得或占领之一切岛屿；在使日本所窃取于中国之领土，例如满洲、台湾、澎湖群岛等，归还中华民国；其他日本以武力或贪欲攫取之土地，亦务将日本驱逐出境。”很显然，这两项宣言、公告不是中国单独向日本发出的宣示，《开罗宣言》的文言中，明确地表达了美、英、苏三国均认定台湾、澎湖群岛等是日本窃自中国，必须归还中国。在这样的法律基础上，作为台湾的附属岛屿钓鱼岛回归中国是理所当然的。
在朝鲜战争爆发的背景下，美国为拉拢日本，于1951年9月8日在美国旧金山召开会议，使得包括日本在内的48个交战国达成了“旧金山和约”。
该“和约”最大的问题表现在以下方面：首先，“和约”违反了“绝不单独地与敌国进行停战、媾和”的《联合国家宣言》，美国为首的西方国家背离了该宣言的主旨。其次，它未经中国同意将《波茨坦公告》以及《日本投降书》中有关“在使日本所窃取于中国之领土，例如满洲、台湾、澎湖群岛等，归还中华民国”的规定，变为日本“放弃台湾及澎湖群岛”。不仅如此，该“和约”还规定，美国还作为以唯一管理当局对北纬二十九度以南之南西诸岛（包括琉球群岛与大东群岛）、孀妇岩岛以南之南方诸岛及冲之鸟岛与南鸟岛行使行政、司法和立法的托管管辖权。〔19 〕此后，美国非法将琉球的境界的范围涵盖了中国的领土钓鱼岛及其附属岛屿。
上述所谓的“北纬29度以南之南西诸岛”，原来并不包含钓鱼岛。当年，日本政府对该条约作了极为详细的“解说”。其中在解释该“条约第3条的地域”时，明确指出：“历史上的北纬二十九度以南的西南诸岛，大体是指旧琉球王朝的实力所及范围。”其中亦未涉及钓鱼岛及其附属岛屿。这一“解说”清楚地表明，“旧金山和约”规定交由美军托管的范围，不含钓鱼岛及其附属岛屿。因为，众所周知，钓鱼岛及其附属岛屿并非“旧琉球皇朝的势力范围”。〔20 〕
1950年8月4日，美国军政府以群岛组织法规定，置于美国统治下的琉球列岛的地理境界内包括尖阁列岛（钓鱼岛及其附属岛屿）。1953年12月5日颁布的美国民政府第27号布告重新确认了这一规定。该令详定琉球列岛之地理境界为：a—北纬28度、东经124度40分；b—北纬24度、东经122度；c—北纬24度、东经133度；d—北纬27度、东经131度50分；e—北纬27度、东经128度18分；f—北纬28度、东经128度18分。
以上六点连接起来的琉球群岛，正好将钓鱼岛、黄尾屿、赤尾屿等包括其中。〔21 〕郑海麟经考证认为，美国军政府划定的琉球群岛范围，所据乃是日本人尹地知贞馨于明治十年（1877年）所著《冲绳志》一书中对琉球范围的界定。该书卷一《地理志》的“地理部”写道：“琉球诸岛坐落于鹿儿岛的南洋中，在北纬24度至28度40分，东京122度50分至132度10分。” 〔22 〕此书乃是明治维新废藩置县后，日本政府为吞并琉球而作的。从该书将琉球群岛改为冲绳来看，日本吞并琉球蓄谋已久……并将琉球大小37岛全部注上日语文字。但是，就在这部类乎官方文献的《冲绳志》中，所绘的“冲绳全图”并没有钓鱼岛，而且作者并不是不知道钓鱼岛的存在。书中也曾提到钓鱼岛、黄尾屿、赤尾屿、姑米马齿等岛屿，但著者只是将“姑米马齿”（即久米岛和庆良间列岛）划入冲绳版图，而没有将钓鱼岛、黄尾屿、赤尾屿归入冲绳岛之列。……这样做的道理非常清楚，即钓鱼岛并非“旧琉球王朝的势力所及范围”。〔23 〕
随着冷战紧张局面的加深，1953年12月24日，美国与日本缔结了《美日间关于奄美群岛协定》，将曾经属于琉球的“三省并三十六岛”中的奄美群岛归给日本管理。1971年6月17日，日美签署的《关于琉球诸岛及大东诸岛的日美协定》（简称《归还冲绳协定》）中宣布的日本领土范围，与1953年美国民政府第27号令完全相同。这样就将钓鱼岛切给日本的冲绳县。〔24 〕显而易见，美国的行为不仅侵犯了中国的领土主权，也违反了《波茨坦公告》和《开罗宣言》。
针对美国一手炮制的对日媾和草案，1950年12月4日我国政府授权周恩来外长发表关于对日和约问题的声明指出：“关于琉球群岛和小笠原群岛，不论开罗宣言或波茨坦公告，均未有托管的决定，当然更说不上要指定‘美国为管理当局’的事情了。”1951年9月18日，中国外长周恩来严正宣告：“旧金山对日和约由于没有中华人民共和国参加准备、拟制和签订，中央人民政府认为是非法的，无效的，因而是绝对不能承认的。” 〔25 〕
三、美国私相授受琉球群岛背离《开罗宣言》、《波茨坦公告》和“677号指令”
（一）《开罗宣言》条款的解读
有必要分析《开罗宣言》的条件中的句子结构和内涵。〔26 〕句子的第一层含义是，“三大盟国剥夺日本自1914年第一次世界大战开始后在太平洋上所夺得或占领的一切岛屿”（japan shall be stripped of all the islands in the pacific which she has seized or occupied since the beginning of the first world war in 1914）。从文言来看，这里要剥夺的领土是有明确时间范围的，即“1914年以来”，同时剥夺对象还有一个地理范围，即“太平洋上”被日本夺得或占领之岛屿。实际上，这里要剥夺的日本在太平洋上所占岛屿是指西南太平洋群岛。因为在1914年第一次世界大战中，日本向德国宣战并占领了这些岛屿，1920年国际联盟委托日本统治这些岛屿。其中包括加罗林群岛、北马里亚纳群岛、马绍尔群岛。〔27 〕今天这些岛屿也已脱离了日本的统治。这是《开罗宣言》条款何以规定要“剥夺日本自1914年第一次世界大战开始后在太平洋上所夺得或占领的一切岛屿”的原因所在。显然这款规定与台湾、澎湖以及琉球等岛屿无关。
第二层涵义是，“日本从中国窃取的所有领土，如东北四省、台湾、澎湖群岛等，必须归还中华民国”（all the territories japan has stolen from the chinese， such as manchuria， formosa， and the pescadores， shall be restored to the republic of china），从原文来看，“such as manchuria， formosa， and the pescadores”只是插入语起到列举作用，原文的主干句子是“日本从中国窃取的所有领土必须剥夺并归还中华民国”。不言自明，这句话所要表示的是剥夺日本从中国窃取的所有领土。因此，第二层含义涵盖了日本从中国窃取的钓鱼岛。
第三层涵义是，“其他日本以武力或贪欲攫取之土地，亦务将日本驱逐出境”（japan will also be expelled from all other territories which she has taken by violence and greed）。这样的表述方法，从某种角度来看有些重复，这是考虑到日本政府常常使用人们想象不到的各种手段和名义攫取他国领土，为防止遗漏，因此，采用了兜底条款的方式进行了表述。显然，该条款是适用于琉球等被日本占领的岛屿。
概言之，“日本从中国窃取的所有领土……必须归还中华民国”意味着该款不受“1914年和第一次世界大战以来”的时间限制，换言之，只要是日本窃自中国的领土，不管其行为是否早于1914年，都必须归还中国。同时，“其他日本以武力或贪欲攫取之土地，亦务将日本驱逐出境”的表述，同样意味着该款不受“1914年和第一次世界大战以来”的时间限制。可见《开罗宣言》对日本已无力及贪欲攫取琉球的领土的行为是明确予以取缔、驱逐的。
显而易见，所有被日本以武力或贪欲攫取的土地，亦务将日本驱逐出境之涵义，意味着除了日本固有的领土允许日本保留，其他非固有领土均须剥离于日本。《开罗宣言》、《波茨坦公告》、“日本投降书”以及《中日联合声明》不仅是构成对日本主权限制的基本文件，同时也是否定日本继续攫取琉球领土的法律依据。在这种具有法律拘束力的日本投降框架协定之下，琉球作为被日本以武力征服和攫取的他国领土，不是日本的固有领土，因此，绝无可能属于日本，更遑论钓鱼岛属于日本。
（二）日本领土的界定与scap“第677号指令”
1946年1月29日，同盟国最高司令官总司令部（scap）向日本政府发出题为“某些远离日本本土领域的政治和行政的分离”的“第677号指令”。该指令的目的是明确剥夺日本对日本本土以外地域的支配管辖权，明确界定日本的领土。
“第677号指令”第3款规定：“为了确保本指令的目的，日本领土的定义有以下构成：四个主要的岛（北海道、本州、九州和四国）以及对马诸岛，包括北纬30度以北的琉球（南西）诸岛（不包括口之岛）的大约1000个邻接小岛。不包括：（a）郁陵岛、竹岛（韩国称‘独岛’——作者注）、济州岛；（b）北纬30度以南的琉球（南西）诸岛（含口之岛）、伊豆、南方、小笠原、硫磺群岛以及包含大东群岛、冲之鸟岛、南鸟岛、中之鸟岛在内的所有其他边远的太平洋岛屿；（c）千岛列岛、齿舞群岛（包含水晶、勇留、秋勇留、志发、多乐岛）、色丹岛。”
“第677号指令”第4款规定：“而且，特别要从日本帝国政府的政治行政管辖权排除的领域如下：（a）1914年世界大战开始以来，日本委任统治及其其他方法所夺取或占领的所有太平洋的岛屿；（b）满洲、台湾、澎湖列岛；（c）朝鲜以及（d）桦太。
“第677号指令”清晰地界定了日本的领土范围。根据该指令，钓鱼岛不可能属于日本。“第677号指令”是战后唯一的一次履行《波茨坦公告》中“我等所指定诸小岛”之“决定”，是反映四大国的共同意志的指令。虽然“第677号指令”第6条提及“本指令的任何条款并不作为依据《波茨坦公告》第8条关于四大国对日本诸小岛的最终决定之同盟国政策”，但事实上，迄今四大国尚无新的、相反意思的协议。因此，界定日本领土定义的“第677号指令”依然是四大国与日本之间在界定日本领土问题上的最具权威的法律规范。
综上所述，根据《联合国家宣言》、《开罗宣言》、《波茨坦公告》和“677号指令”的精神，“旧金山和约”在以缺乏中国参加的前提之下对日本周边领土进行处分是非法的。尽管也有相反意见认为，中国政府在与美、日两国分别建交时并没有对此提出异议，中国政府不应再提琉球地位未定问题。但是，《维也纳条约法》第26条规定：“条约必须遵守，凡有效之条约对其各当事国有拘束力，必须由各该国善意履行。”同时，“条约不拘束第三国原则”是一项古老的、公认的原则，它溯源于罗马法中的“约定对第三者既无损，也无益”（pacta tertiis nec nocent nec prosunt）的原则。《维也纳条约法公约》第34条也明确规定：“条约非经第三国同意，不为该国创设义务或权利”、若为第三国规定义务时，该条约第35条该规定：“如条约当事国有意以条约之一项规定作为确立一项义务之方法，且该项义务经一第三国以书面明示接受，则该第三国即因此项规定而负有义务。”迄今为止，中国政府从未明示地承认过琉球属于日本。因此，美国私相授受琉球群岛给日本不仅是完全非法的，也是对中国无拘束力的。
另外，第二次世界大战后，联合国建立托管制度以代替国际联盟的委任统治制度，该托管制度的目标就是促进托管领土居民的进步和使他们逐步向自治或独立的方向发展。〔28 〕因此，美国擅自将琉球诸岛等岛屿交付给日本的行为也是严重违背国际义务的行为。
四、追究美国法律责任的依据
（一）美国掩盖私下非法授受琉球的事实和诡辩
1969年，美国从战略利益考虑，与日本单独签订了《关于琉球诸岛及大东诸岛的日美协定》（即“归还冲绳协定”），私相授受琉球群岛。此事立即遭到海峡两岸中国人的强烈反对。为缓和事态，1971年6月17日，美国国务院新闻发言人布莱在钓鱼岛主权归属的问题上强调：“美国政府知道中华民国政府与日本之间就尖阁诸岛主权发生了对立。美国相信把这些岛屿的施政权归还于日本不会损害中华民国的根本主张。随着该岛屿施政权的移交。美国既不能对日本一直拥有该岛的法律权利说三道四，也不能削减中华民国的权利。” 〔29 〕对此，1971年12月30日，中华人民共和国外交部发表抗议声明：“近年来，日本佐藤政府不顾历史事实和中国人民的强烈反对，一再声称对中国领土钓鱼岛等岛屿‘拥有主权’，并勾结美帝国主义，进行侵吞上述岛屿的种种活动。不久前，美、日两国国会先后通过了‘归还’冲绳协定。在这个协定中，美、日两国政府公然把钓鱼岛等岛屿划入‘归还区域’。这是对中国领土主权的明目张胆的侵犯。中国人民绝对不能容忍！” 〔30 〕
2012年9月10日，日本政府不顾中日两国领导人曾经口头达成的搁置争议的事实，〔31 〕一意实施所谓的购买钓鱼岛的行为，导致了东亚局势的紧张。与此同时，9月25日，美国国会调查局（crs）将1996年报告修改后，于10月末重新出版了一份题为《钓鱼岛纠纷：美国条约的义务》的报告。
美国国会在这份报告中再度提及，美国在中日存在主权纠纷的钓鱼岛问题上，只承认日本的“行政权”，而非承认日本对其拥有“主权”。该报告显示，美国政府委托国会批准1972年与日本签署的《返还冲绳协议》时表示：“将钓鱼岛行政权转交给日本，并不意味着对该岛屿的主权主张有任何倾向。”也就是说，美国当时虽然将二战停战后负责管理的钓鱼岛返还给日本政府，但对于中日两国对钓鱼岛的主权主张持“中立态度”。
虽然，海内外中文媒体多以“美国会报告显示美从未承认日本拥有钓鱼岛主权” 〔32 〕的角度进行报道。中国学者几乎普遍地认为：这一声明表明，即便是美国，也没有承认日本拥有琉球群岛的领土主权，其归还给日本的仅仅是琉球群岛的施政权。国际社会并不承认日本拥有琉球群岛的领土主权，时至今日，日本占据琉球依然没有任何法理上的基础。〔33 〕事实上，美国国会的这份报告中，所谓的“将钓鱼岛行政权转交给日本”，“主权持中立态度”，只是是美国用“主权持中立态度”作诱饵，企图骗中国人民相信，美国尚未处分包括钓鱼岛在内的主权。这种说辞不仅逻辑上存在重大瑕疵，而且也是与事实相背离的。
从法理和逻辑上来看，国家对领土拥有大主权的主要构成包括立法权、司法权和行政权。根据《波茨坦公告》第8项规定：“开罗宣言之条件必将实施，而日本之主权必将限于本州、北海道、九州、四国及吾人所决定其他小岛之内。”因此，美国不可擅自处分这些领土的主权，同样也无权将“周边领土”的行政权从主权中分离出来进行私下的处分。
从真相来看，美国仅仅“将钓鱼岛行政权转交给日本，并不意味着对该岛屿的主权主张有任何倾向”的说辞不是事实，而是对全中国人民乃至国际社会的欺骗。
首先，1971年6月17日美日签署的《关于琉球诸岛及大东诸岛的日美协定》中根本就没有言及琉球或将钓鱼岛行政权转交给日本，该协定第1条第1款规定：“关于琉球群岛和大东群岛相关的定义见本条第2款，在本协议进入实施生效之日，美国政府为了日本的利益交出在1951年9月8日签署的旧金山对日和平条约第3条之下的所有的权利和利益。同日，日本对如上所述领土以及居民承担全部的责任和义务为实施所有的行政、立法和司法管辖的所有权能。” 〔34 〕可见，美国是擅自将琉球的主权，含立法、司法和行政权一并交付给日本的。
需要指出的是，美国国务院发言人单方面所谓的“将钓鱼岛行政权转交给日本，并不意味着对该岛屿的主权主张有任何倾向”的说辞，不管是为了欺骗世人、推卸责任还是向中国的承诺，由于该说辞与《归还冲绳协定》的规定明显地存在的矛盾和冲突，因此，就会涉及两者的法律效力的高低问题。鉴于《归还冲绳协定》是经过美日两国国会批准通过的正式条约，而美国国务院发言人的措辞只是对《归还冲绳协定》的单方面解释，它既不是有权解释，也不是与中国达成的一项新的协议。因此，该说辞的效力无法优越于《归还冲绳协定》。对此，我们必须予以重视。
此外，美国政府承认琉球为日本领土，美国国务院网站里的日本地图包含琉球群岛以及用日文标注的钓鱼岛群岛（尖阁诸岛）为日本领土。〔35 〕
如前所述，美国政府的行为切实地侵害了中国的国家利益。
（二）美国不法行为产生国家责任的依据
长期以来，中国政府对待国家间纷争的立场是：在国际法的基础上，通过协商公平解决。我国最常用的解决争端的方式是双边外交谈判，并且往往认为国家间的争端，应当由争端当事国之间进行协商解决，反对他国卷入和干涉争端当事国之间的纷争。虽然，中国政府有权直接要求日本停止侵权，归还钓鱼岛领土。然而，殊不知，钓鱼岛的主权纷争问题是美国一手造成的，美国不仅违背《波茨坦公告》的规定，将琉球群岛私下相受给日本，而且还将本来就属于中国的领土钓鱼岛一并处分给日本。因此，解决钓鱼岛纷争的关键问题之一是直接追究美国的国家责任。
国家责任指国家违反其国际义务时须承担的法律责任。根据国际法，构成国家责任的首要条件是必须有可以归因于国家的违法国际法的行为（即国际不法行为）。凡违反条约义务或国际法义务的行为都是国际不法行为，国家须为此承担法律上的后果。王铁崖先生在给国家责任下定义时指出：“这种不法行为在国际法上产生一定的后果。”《奥本海国际法》（第九版）认为：“不遵守一项国际义务即构成国家的国际不法行为，引起该国的国际责任，由此对该国产生某些法律后果。”
显而易见，美国政府的国家行为既违背《开罗宣言》、《波茨坦公告》、日本投降书所确立的“关于日本领土周边岛屿由我等决定”的四大国一致原则，也背离了同盟国最高司令部为落实《波茨坦公告》精神对日本领土进行明确定义的677号指令。在日本领土定义未经中国、苏联同意的前提下，擅自设定美国自身管辖北纬29度以南的岛屿，进而公然将中国领土钓鱼岛划入托管管辖范围，并私下将琉球和钓鱼岛主权一并移交给日本。美国的行为完全背离了国际法关于条约必须遵守和条约不得拘束第三国的国际强行法规则。中国是美国不法行为的受害国，根据国际法中国有权要求美国中止不法行为，恢复原状，赔偿和道歉。
中国理应追究美国的国家责任。中国追究美国国家责任的途径有三种，第一是双边外交途径；第二是国际法的法律诉讼途径，第三是推动《波茨坦公告》4大国重新讨论托管领土的处分问题，甚至依托中国安理会常任理事国的地位在安理会提出讨论议案（鉴于托管领土的处分涉及到世界和平与安全，安理会也有管辖的权利）。鉴于美国超越处分托管领土和非法处分中国领土，安理会的讨论前景将使美国自顾不暇、忙于澄清其行为的临时性质，甚至美国会公然否认其曾擅自处分过钓鱼岛的施政权。总之，没有美国的擅自处分，今天日本不敢贸然“接管”钓鱼岛。为此，中国政府必须向美国展开外交和法律的攻势。与美国优先交涉的好处不仅在于美国在法理上属于弱势，即使通过法律途径解决钓鱼岛乃至琉球的法律地位，无论如何判决，均不会导致钓鱼岛主权的流失。因此，在国际社会，不断地谴责美国的不法侵权和欺诈行为，追究其法律责任，有助于解决钓鱼岛领土主权争端的解决。
结 语
钓鱼岛是中国固有的领土。在日本窃取钓鱼岛之前，不存在钓鱼岛的无主地问题。当甲午战争局势并不明朗之际，不排除日本政府具有先行将钓鱼岛偷偷地编入日本领土、待以后择机公诸于世的心态。然而，此后《马关条约》第2条第2款规定割让“台湾全岛及所有附属各岛屿”给日本，其效力当然涵盖钓鱼岛。因此，日本政府认为公示“先占”钓鱼岛已无必要。因此，所谓的内阁会议决定在钓鱼岛建立标桩之事，实际上是在第二次世界大战战败之后才进行的，这一在《开罗宣言》、《波茨坦公告》和“日本投降书”之后的“补救”措施，与日本所谓“先占”、“固有”毫无关系，完全应当按照《开罗宣言》和“日本投降书”的承诺，连同澎湖群岛以及台湾和其附属岛屿一并归还给中国。
历史上钓鱼岛不是琉球王朝的一部分。《开罗宣言》、《波茨坦公告》所要坚持的底线是，除了日本固有之领土允许日本保留之外，“其他日本以武力或贪欲攫取之土地，亦务将日本驱逐出境”，即一切非日本固有之领土均须剥离于日本。对此，日本是无条件接受的。可是，战后美国违背上述一系列国际协定，不仅非法将中国领土划归为琉球境界之内，而且将本不属于日本固有领土的琉球群岛连同中国钓鱼岛一并移交给日本。美国的行为不仅严重地侵犯了中国的领土主权的完整，同时，美国也违背了联合国建立托管制度的目的，即促进托管领土居民的进步和使他们逐步向自治或独立的方向发展。
今天，美国政府表面装作中立，实际上不思悔过，继续虚与委蛇、欺骗中国人民。笔者以为，以国际法为外交和法律斗争之武器，追究美国不法行为的国家责任是解决钓鱼岛主权纷争的不可回避的重要环节。
