论文摘要　深圳罗湖交警拒不执行《深圳经济特区道路交通安全违法行为处罚条例》（下称《特条》）第35条之规定，损害了深圳二百万驾驶人的合法权益。鉴于我国目前尚无公益行诉法，只能通过“连接点”形成个人与案件有法律上利害关系之诉。笔者诉罗湖交警案已历深圳罗湖法院、中院的三轮五场诉讼，第三轮诉讼一审逾期二月而仍未裁判。本文意图通过此案促进公益行诉制度的早日创立。

　　论文关键词　行政诉讼　行政不作为　公益行政诉讼 

　　一、引言

　　清华法学院长王振民老师曾说：“法律的生命在于诉讼”。纵观我国研究公益行诉研究，早在制定我国《行政诉讼法》（下称《行诉法》）的十几年前，法学界就开始了行政公益诉讼的研究，到现在应该说已经取得了相当丰硕的研究成果。但是，有目共睹的是，我国的行政公益诉讼还只是停留在理论层面。我国的公民权利保障和公共利益保护意识还有待加强。因公益行诉法律并未建立，危害公民及社会公共利益的事件层出不穷，但相应的公益行诉案例却很少。表明没有行政公益诉讼制度，社会公共利益以及人民的切身利益就不能得到彻底有效的保障。
　　我国现阶段实际成立的公益诉讼都是采取“以自益为形式、以公益为目的”的形式，亦即通过变通诉讼形式或精心设计诉讼策略，建立“连接点”，通过行政相对人提起的，但旨在维护社会公共利益的诉讼。
　　知屋漏者在宇下，知政失者在草野。笔者在与深圳的一些公交车、的士司机的接触及亲身体验中发现，深圳交警在执法时存在一些违法行为，较为突出的是违反了《特条》第35条之规定，深圳交警认为法规应在生效二年后执行，不履行其作为义务，损害了深圳二百万驾驶人的合法权益。wwW.11665.coM故笔者决定择机纠正其错误。

　　二、案情简介

　　笔者于2011年4月10日驾公车压到导流线。被告开始仅用网络简单告知车主，无纸质《行政处罚告知书》（下称《告知书》）、《行政处罚决定书》（下称《决定书》）。五一节后二天，因被告缘故，原告无法到其处办理业务，只能通过电邮等向其提出“关于依法要求减免轻微交通违章罚款的申请”，其从未答复。因被告一直不出具《告知书》，而无《告知书》其又不受理申请。后被告在得悉原告将起诉时，方在45天后同时寄出《告知书》、《决定书》。尽管其违反了多个义务：如未公示监控镜头；未及时书面通知车主；未听取当事人陈述、申辩即径直作出处罚等，但为了使被告履行《特条》第35条规定，原告认可了“处罚”。然而，被告却违反了《特条》35条，以及《公安机关信访条例》第二条规定，未减免罚款及未在15天内答复笔者的“信访”等。至于诉讼中为何要请求法院认定被告的处罚无效，则是依《行诉法》第五条之规定，法院应对被告的行政行为作全面审查之故。

　　三、本案第一轮审理

　　本轮一审于2011年7月14日在深圳罗湖法院采用简易程序审理。原告向法院提出四项诉讼请求：主要为确认被告《决定书》无效、不履行《特条》免罚的行为违法；支付本案诉讼等费用。
　　（一）原告庭审的主要观点
　　第一，被告处罚过程违法：违反《道路交通安全违法行为处理程序规定》（下称《道交规定》）第3、20、46条及《公安机关办理行政案件程序规定》（下称《办案规定》）第29条规定，违章记录既未在录入系统后三日内用邮寄等方法通知车主，也未在作出决定的七日内将《决定书》送达被处理人。第二，被告同时把《告知书》、《决定书》寄达车主，径直作出行政处罚，违反了《行政处罚法》第31、32条规定。其行为剥夺了当事人陈述、申辩权利。被告作出的处罚程序违法，应认定无效。由于正当程序原则体现了“最低程度的公正”，是对行政行为最低限度的基本要求，因此，如行政主体作出行政行为时违背这一原则，依《行政处罚法》第41条的规定，完全应将其作为重大且明显的违法而视之为无效的行政行为。第三，被告违反《公安机关信访工作规定》应在十五日内书面答复信访人的规定，从未答复原告的申请。第四，被告提交的证据均非法：其曾向法庭提交的未经质证的唯一拍摄违章截图的镜头属未依《道交规定》公示的“黑镜头”。且该证据未当庭出示，给法庭的副本亦无公章、经办章等，根据《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第57、60条，《关于民事诉讼证据的若干规定》第70条，《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（下称《若干解释》）第97条，以及《办案规定》第23条规定，该证据不具有真实、合法、关联性。第五，被告不执行《特条》第35规定是不作为。原告符合免罚规定，但被告无理拒办。第六，原告身份适格：依《若干解释》第12条规定，原告与本案有法律上利害关系。第七，原告所诉行为具有可诉性，符合《行诉法》第2、11条之规定。被告声称未作出处罚决定纯属谎言：原告于2011年5月27日已收到《决定书》。本案中，被告一是对原告的陈述、申辩未予以核答；二是对原告减免申请不予答复，均侵害了原告的实体权利。怎能说“是否予以答复不影响当事人的实体权利义务”？我国行政法理论与司法实践均认为不予答复和拖延履行行为属于行政不作为。答复因针对的事项不同而具有不同的法律性质。观察行政机关是否具有法定的答复的义务，如行政机关具有作出答复的义务，且该答复行为对行政法律关系的产生、变更或者消灭产生影响的，应当属于可诉的准行政决定。第八，复议前置程序问题：本案属《行诉法》第11条规定之范畴，不存在前置问题。被告在《告知书》未列明诉讼提示，亦证明其剥夺当事人诉讼权利的违法事实。第九，“当事人应主动接受处理问题”。被告五一后的二天仍未正常上班，且当时尚无《告知书》。但原告已主动通过电邮等方式按要求提供了行驶证等，明确告诉被告自己为驾驶员，同意依《特条》第47条交款，同时依第35条申请免罚。被告一方面不提供《告知书》，另一方面无该书又拒办业务，反过来却指责原告未接受处理，是“强盗逻辑”。第十，原告手中的《决定书》证明被告称邮件被退回是撒谎。第十一，处罚记录对原告有现实利益影响，单位已要求原告支付该罚款，付款是必定发生之状态。

 　　（二）被告庭审的观点
　　第一，原告主体不适格。该车所有人为单位与原告无关，且该记录亦不对原告产生影响。第二，原告的三个请求均不具有可诉性。其一，原告诉及的行为尚未作出处罚决定；其二、信访答复不属于行政法律行为，是否答复不影响当事人的实体权利义务；其三、车主至今未接受处理，也未按《特条》第32条向交警提供驾驶人并经其确认，未确认前，不存在依《特条》免罚前提。第三，原告提起行诉未经复议前置程序。第四，答辩人在处理原告所涉行为时无错，于5月8日邮寄通知车主但被退回，且据《道交规定》第50条的规定，当事人应当主动接受处理。
　　（三）一审裁定结论
　　裁定书结论：“本院认为，本案原告起诉的被告行为，系被告通过交通技术监控设备收集交通违法行为信息并将监控信息录入道路交通违法信息管理系统供车主和驾驶人员查询的行为，该行为属于被告作为公安交管部门实施的证据收集和交通违法事项告知行为，并非最终的行政处罚决定。本案原告并非涉案车辆所有人，在被告尚未最终认定交通违法行为人为原告并对原告作出行政处罚的情况下，被告的上述行为以及原告诉称的被告存在的相应行政不作为，并不对原告的权利义务产生实际影响，原告的起诉，不属于法院行诉受案范围，依法应予驳回。依照《若干解释》第44条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回原告郑勇强的起诉。”
　　（四）二审裁定
　　一轮二审于2011年10月13日在深圳中院由一名法官开庭审理。裁定书认为：“原审裁定驳回起诉并无不当，本院予以维持。郑勇强的上诉请求缺乏事实根据，本院不予支持。其有关处理涉案交通违法行为的诉求，可另寻法律途径解决……驳回上诉，维持原裁定。”

　　四、本案第二、三轮审理简介

　　在一轮二审庭审后，应法官要求，笔者再往被告处申请免罚，但其仍以《特条》35条尚未生效为由，拒不办理并拒绝出具业务及信访回执。
　　二轮一审豏于2011年12月7日在罗湖法院采用普通程序审理。原告增加了2011年10月13日到被告处办理申请时取得的录音、照片等证据，诉请与一轮基本相同。原告一审立案时向法庭提交了提取、保全证据申请书，但合议庭在庭审时才要求被告在庭审后一周内提交资料。事后被告向法庭称已无视频。在长达一年时间里，被告未依职权对本案驾驶人进行认定。二轮一、二审依然裁定驳回起诉。二轮一审裁定认为：原告与“减免处罚行为并不具有法律上的利害关系”。“再行起诉，属于重复起诉，依法驳回。”但2012年3月5日开庭的二审裁定却认为：上诉人“申请不作为违法的请求不属于重复起诉，经查属实，原审法院对此认定错误”。豐
　　2012年1月7日，原告因车辆年审只得先付罚款，并于2012年4月12日持已缴款的单证，再到被告处申请免罚，但即使在“坐实”的情况下其依然拒不作为。第三轮一审豑于2012年6月7日由同一法官采用普通程序审理。本轮增加了实缴证据，诉请与前二轮基本相同。

　　五、对本案的法律思考

　　第一，司法公正问题。三轮一审法院在传票案由栏均先认定本案为：交警行政处罚。而非原告诉被告的不履行法定职责。尽管，一审法官认同豒法律上利害关系人之说，但前二轮审理时其还是认定处罚与原告无关而驳回起诉。在被告存在诸多不作为情况下，法官仍违法驳回原告的诉请。如其在庭审前明知已存在《决定书》的情况下，依然罔顾事实，认为被告作出的并非是“最终的行政处罚决定”；在二轮一审时，在裁定书上甚至“穿越”时空，把2011年10月13日的证据、事实认为在2011年7月14日已审理，等等。据悉，北京2009年民告官胜诉率7%，东莞法院发布的数据是：近三年行政机关败诉率不超过3%。豓2010年东莞一共收到了443宗行政复议申请，其中91宗不服复议结果提起“民告官”行政诉讼。结果没有一宗案件是原告胜诉的。豔说明只有从思想上破除“公检法是一家”的观念；从制度上确保司法独立，否则依法治国只能是一句空话。第二，《特条》35条在施行二年后才生效吗？答案是否定的！《立法法》第84条对此已做明确规定，本案应“有利追溯”。第三，第三轮一审审限已逾二月，如经高等法院批准，可以延期，但法律并未规定可延长多久、延期多少次、是否应告知当事人？这亦为司法机关提供了不作为的土壤。第四，罗湖法院是广东省高等法院行政诉讼简易程序试点单位，本案一轮一审采用独任法官审理制。根据《行诉法》第6条规定，本案应组成合议庭审理案件。法院是否可以突破司法的顶层设计？依据《立法法》第7、8条规定，只能全国人大有权制定、修改诉讼等基本法律。司法改革是否应在法律的框架内进行？第五，《关于开展行政诉讼简易程序试点工作的通知》明确规定：“基本事实清楚、法律关系简单、权利义务明确的”可以适用简易程序审理。但是，本案法律关系多层、权利义务复杂，即便在法律层面可以适用该通知，但对本案而言适用简易程序也是错误的。第六，二轮二审名义上组成合议庭，但实际上仅由一名审判员到庭进行法庭调查，这种情况在深圳中院已成常态。开庭仅历时十五分钟即草草结束。根据法律规定，只有在案件事实、法律关系清楚的情况下，才能进行书面审查。本案已开庭四次，说明案情复杂、不清，应由三人出庭审理，如此，才能保证法官审案的亲历性，避免错案发生。
　　因此，只有我们通过在实践中不断完善立法，推动法律的具体实施，才能促使行政机关依法行政，根治行政不作为。