关键词: 刑案/情理价值/罪坐所由

内容提要: 在形式上，清代刑案审理严格依法进行，但“情理”因素在“刑案”审理中仍发挥着一定作用。“情”、“理”、“法”三者所代表的不同“情理价值”，往往成为审判者做出最终裁决的重要依据。审判者在努力调和三者关系的同时，也往往习惯于先由情理出发对刑罚作出预期，再向律例寻求相关法条作为依据。
 
 
      在清代法制研究中，“情理法”三者关系备受瞩目。为剖析这一问题，越来越多的学者开始致力于对具体案例的解读分析。大量审判文本的整理利用，也使研究者能够更加清晰全面地审视清代司法审判的实际过程。然而，就“情”、“理”而言，其包含虽广却均非实体，在探讨二者与律法的关系时往往需要依靠研究者的主观感知与理解，故而难免出现分歧。围绕着清代司法审判中的“法源”形式问题，学界出现了两种几乎截然相反的观点，一方认为“情理”是解决纠纷的基本标准， 另一方则认为法律才是判决的主要依据。 这种争论的核心在于，“情理法”三者终究应由谁扮演司法审判中的法源角色，谁才是最终影响裁决的关键因素。
    本文无意辨析上述两种观点的对错，仅希望客观“复原”清代刑案审理中“情理法”的不同作用，借此发见隐藏在审判文本背后的三者关系。选择以刑案作为研究的切入点，也有较特殊的意义。以往研究中，研究者们往往更关注民事性的司法案件，并将其作为立论基础。这是因为此类案件纷繁琐碎，清代律法难以对其分别作出明确规定，审判官员因而每每依照“情理”进行审断。Www.11665.COM与之相反，刑案则因情节严重、相关律例规定周详、审查机制完善等原因被理所当然地视作“依法判决”的典范，正如徐忠明指出的：“对那些主张民事审判‘依法判决’的学者来说，刑事审判已经不是一个值得认真讨论的问题。就否认民事审判‘依法判决’的学者而言，他们也都承认明清时期的刑事审判基本上是遵循‘依法判决’原则的，甚至划分出了‘民事裁判•情理’与‘刑事裁判•法律’两种对立模式。” 因而，对清代刑案审判中“情理法”关系的梳理或可起到突破固有认知的作用。另外，刑案审理虽更多受到成文法的限制，但我们也应看到，此类案件也更容易受到广泛关注，审判官员所承受的道德舆论压力也绝非审理一般的“雀角细故”所能比拟。刑案裁决往往动关生死，主审官员不得不对其间情法关系反复推敲，以期达到“情法允协”。故而，“情理法”三者矛盾关系往往在刑案审断过程中得到凸显。
    
      一、情理价值与律例创设
    
      笔者认为，在以往研究中存在着一个误区，多数研究一方面将清代律法视作“情理”的一类载体，即“国家的法律是情理的部分实定化”， 然而又极少有人将“情理法”三者作为一个相互融会的整体加以考察。例如，日本学者滋贺秀三曾将“情”的法源性作用进行了细致划分，指出清代司法审判中的“情”可以表现为多种类型。然而，在强调“情”与“法”具有对等法源效力的同时，这类观点也在无形中使“情”、“法”对立了起来。“律本人情而定” ，也许“情”在司法审判中可以表现为千万张不同面孔，但它最重要的表现形式仍应是以律例为代表的成文法典。在此意义上，“情”“法”可谓异质同源。
       当然，“情”与“法”的区别仍是显著而具体的，简单地在二者之间划上等号的做法也绝不可取。笔者认为，除去诸多形式上的差异，“情”、“理”、“法”三者在司法审判中所代表的“情理价值”才是衡量其各自作用的实际标准。在由立法到司法的诸环节中，“情”、“理”、“法”之间的矛盾纠葛也正是各自“情理价值”相互作用下的产物。这类情况的发生，则与案件的具体情况密不可分。在一些情节相对简单的刑案中，“情理价值”往往具有唯一性。例如，道光四年贵州巡抚上咨刑部：徐阿二与刘玉茂之妻杨氏通奸，被本夫撞见，非登时殴死奸妇，而律例中对本夫奸所获奸非登时杀死奸妇作何问拟未作规定。刑部官员认为“例义宽本夫忿激之情，严奸夫淫邪之罪，所以维风化也”，故最终决定将杀人者刘玉茂减轻处罚，比照“亲属登时杀死奸妇例”拟杖一百，而对奸夫徐阿二加重处罚拟杖一百流三千里。 在本案裁决中，情理与法理相重合，惩治通奸成为二者一致追求的目标。“宽本夫忿激之情，严奸夫淫邪之罪”不仅成为“情”与“法”共同代表的“情理价值”，更体现了司法审判与社会关系调整间的一致性。因此，对于审判者来说，本案的审断结果于情于法均无亏欠，真正实现了“情法平允”。
      然而，多数刑案情节并不如此简单明了，多重“情理价值”共存的情况大量存在。例如，道光二年直隶总督上咨刑部：郭立桢与其小功服兄郭立陇因收买棉花致生吵闹，后郭立陇酒醉路过郭立桢家门首，向立桢母薛氏辱骂，并挥砖追打，致伤薛氏额头。恰郭立桢巡更回村，见状赶忙救护，情急中燃放铁手铳致伤郭立陇肚腹身死。按照律例，郭立桢杀死小功兄应拟斩立决，但直隶总督及刑部官员一致认为，郭立桢救亲情切，对其处罚不应“拘泥服制”。如将该犯拟以立决，“是竟置救亲情切于不议，似未允协”，应照“情可矜悯之例”夹签，请皇帝对其从轻发落。这一要求得到道光帝的批准，郭立桢被从宽处以斩候，并因其母年迈被最终批准存留养亲。 本案中，以弟杀兄罪当斩决，这是律法所体现的“情理价值”。在一般情况下，这种价值必会得到普遍认同并在案件裁决中得到伸张。但就具体情节而论，郭立桢犯罪系因救母，而子女救护父母本是天经地义，实属情理之中，这一层游离于法外的“情理价值”就成了所谓的“情”。审判者在两种不同“情理价值”中进行比较权衡，“以孝为本”的社会伦理价值无疑处于价值关系的“上位”，其对于维护社会稳定有着更显著的意义。在这一思路影响下，审断过程必然体现出前一种价值向后一种价值妥协，审判结果也因此发生了有利于后一种价值的改变。
      由上述案件我们也可发现一个问题，即在部分刑案中，通常会包含两种以上的“情理价值”，涉案双方各据一定的情理，案件也就有了参商的余地。对此，清代立法者有着清醒的认识。为尽量防止两种不同“情理价值”在案件审理中纠缠不清，立法者在一些条例的创制伊始便预先埋下伏笔，为“情理价值”留下了弹性空间。例如，对于卑幼盗窃尊长财物的律例规定，就存在如下解释：“夫律设大法，理顺人情。亲属相盗，较之寻常窃盗得邀末减者，原因孝友睦姻，任恤之道，本应周急。如果嫡近卑幼贫乏不能自存，而尊长置之膜外，其卑幼因而窃取财物者，律以亲属相盗免议之例，情属可原，自应末减其罪”。 又如对于“为父报仇”类案件，条例规定，如父为人所杀，而杀人者未受应得惩罚，子杀其人为父报仇，可从轻以擅杀罪人例拟处；但如该人已受到应有制裁，则“国法既彰，私恨已洩”，子如再行将其人杀死，当以故杀本律问拟。 在这些条例的创制过程中，立法者充分考虑了不同“情理价值”对罪刑判定可能产生的各种影响，并分别情况加以规定，使得众多原本暧昧不清的“情理价值”转化为直观具体的法律文本。此举目的是使审判者尽量不为复杂的情法关系所纠缠，无论案情如何变化，都能够在成文法中找出判断依据。
      在清代立法者不断试图将“情理”转化为“法”的过程中，另一个问题也随之凸现出来。一般，一则条例本身仅代表着一种“情理价值”，而设若一类案件中可能包含着两种或更多的“情理价值”，那么立法者应选取哪种作为条例创制的基础呢？对其余“情理价值”又该如何兼顾呢？
      解决方法之一，即如前引事例，针对体现不同“情理价值”的犯罪行为分别进行规定。然而，这类做法势必导致案情被无限分割，条例数量孳生膨胀，破坏律法结构的整体协调，一如道光帝所论：“人情万态事变千端，狱讼之成原有律例所不能该者……又岂更立科条所能执一而论者乎？”
      解决方法之二，即对不同“情理价值”保大舍小，实施“一刀切”。在不同“情理价值”对比中，某一类往往因相对过于渺小或不易被察觉而在立法、司法中遭到舍弃。例如嘉庆六年，浙江拿获洋盗施大，据供被胁上船，接赃二次，按律当斩决。但因该犯供系被胁劫赃二次，不甘从盗，乘间逃回，欲行投首不及到官被获，浙江巡抚特上咨刑部，请求对其予以减刑。刑部官员在批文中称：“惟查被胁上盗之犯，其是否甘心从盗，隐而难窥。如接赃仅止一次，谓为上盗时逼于威力，尚属可信。若已至二次，则其甘心从盗已无可贷原，自难与接赃一次之犯一例拟遣。应请嗣后洋盗案内除被胁接赃瞭望仅止一次者，仍照例发黑龙江为奴外，其有接赃瞭望已至二次者，即照二人以上例斩决枭示，不应声明被胁字样”。 又如乾隆五十六年，河南巡抚上报刑部，陈张氏与王杰通奸被拐，致伊父张起羞忿自尽。因陈张氏系已嫁之女，依服制与未嫁之女不同，故该抚请将陈张氏从轻依“妇女与人通奸，父母并未纵容，一经见闻，杀奸不遂，因而羞忿自尽例”拟绞监候。此议得到刑部认可，但乾隆帝在批审此案时却认为，张起之死全由其女与人通奸所致，故罪刑当与因奸因盗致祖父母、父母忧忿自尽者相同。他还提出“夫服制已嫁未嫁分轻重尚可，若一关父母之生死，则不可如寻常罪犯照出嫁降服之例稍从轻减也。且明刑所以弼教，父母天伦不得因已未出嫁遂有区别，设使已嫁之女致死父母，岂可免其凌迟，概从宽典耶”。最终，在乾隆帝授意下，刑部将陈张氏改拟绞决，并将相关规定纂入例册，永久奉行。
      在前案中，两次以上被胁从盗劫赃的可能性并非绝不存在，犯罪者亦并非均属“情无可原”，但与律法本身体现的“情理价值”相比，这些可能性则过于模糊，在案件中“隐而难窥”，难以被确证，故在司法中遭到摒弃。后案中，犯罪人陈张氏依照服制本可从轻问拟，但立法者出于维护“父母天伦”的考虑，使得在此类案件中，服制的情理价值被剥夺，立法转而服从于更大的“情理价值”的需要。现代学者王伯琦在论述道德与法律的关系时曾指出：“因为法要稳定，而世事不断在变。法要一致，而世事千姿百态。法要明确抽象，而世事具体、琐碎。因此，要依逻辑运用法律，就势必牺牲掉一部分情况下的道德。” 道德亦来自情理，故而我们在“情理”与“法”的关系中同样会发现此类情况。受到普遍道德规范、公序良俗等的影响，清代立法者在创制律例过程中，势必将最基本的“情理价值”首先列为法律保护对象，并使这些规定基本能够对“天下所共恶者”予以严惩，对“天下所共恕者”减轻处罚。在此立法主题指导下，一些枝节性的“情理价值”往往被忽略以致被牺牲，但这种做法有效防止了因过度讲求“情理”而可能引发的法律虚无主义，并在较大程度上降低了立法风险。
      解决方法之三，即通过灵活的制度规定对不同“情理价值”造成的“情”、“法”矛盾予以弥缝。刑案审理中的“夹签”制度，便是其中最显著的例证。所谓“夹签”，即指负责审理的高级官员在面对一些情节重大案件时，因案情中具有较为显著的“情有可原”情节而无法擅自作出决断，只得在审定书中“夹签”，请求皇帝给与最终裁决。例如，根据大情律例规定，殴死期功尊长罪当斩决，但如凶犯系因被殴情急，抵格无心致伤尊长则可由法司审核其情节，夹签声请，听候皇帝裁决。 在一些重大刑案中，时常有不止一种“情理价值”对案件裁决产生影响。如果仅从律法本身“情理价值”出发予以裁判，则难免使处理结果流于严苛，冤滥的情况亦在所难免。但如将多种“情理价值”归并融合后写入法规，则难免为人利用为“移情就法”的工具，从而为犯罪人逃脱罪责创造了机会。“夹签”这类制度正好解决了这一矛盾，这是一种“人治”与“法治”的结合体，将那些本身极富弹性的情节由法律规范中剥离出来，交由最高审判者随案分析灵活制定对策，这既无损于律法的尊严与权威，又使对具体犯罪情节的审理不致出现错谬。
      在这项制度的实施过程中，最值得关注的是皇帝。在这里，皇帝的意见被视作社会整体情理价值的代表，他在最终裁决中所作出的选择，决定着究竟何种“情理价值”将在本案中胜出，正如日本学者寺田浩明所指出的“（复审）制度本身一开始就期待着皇帝发挥弥补成文法缺欠的积极功能”。 由于律法难以作为判定刑罚的唯一标准，致使司法者必须要在律法之外寻找另种力量的援助，而皇帝的工作也仅可被视作一种制度性环节，其对“情”、“法”的解释并未妨害整个律法体系。因此，笔者并不认同那种皇帝在复审环节中获得了“凌驾于法律”之上权力的说法。
      解决方法之四，即设定“概括性禁律”。关于“概括性禁律”，中外学者均已有过论述， 这些既有研究共同指出了“概括性禁律”的最鲜明特点，即“这些条款的归罪要件相当笼统”，但“可以灵活而适当地实现案情与刑罚之间的平衡”。 其中，“不应得为律”、“违制律”一般被用于制裁轻度罪行，而在清代重大刑案中常见的“概括性禁律”则是“光棍例”、“凶恶棍徒例”等几种。在一些情节极其恶劣的刑案中，审判者往往认为应对犯罪人加重处罚，但根据“加不至死”的量刑原则，又无法直接比引死刑条例。此时，“概括性禁律”就恰好弥补了这一缺漏。在实际裁决过程中，无论罪行是否有明确的律法与之对应都不会对“概括性禁律”的使用构成影响，关于罪刑关系的逻辑推断也被排除在外，具有决定意义的是审判者基于情理认知和审断经验而对犯罪人应受制裁程度的一种主观感觉。例如嘉庆二十一年，山西省咨“殷林捏造假票叠次纠伙诓骗钱物”一案中，根据“诓骗人财物律”，犯该罪者计赃准窃盗论，故刑部官员认为此案“既有本律可循，自不得援引他条混行定拟”，应将该犯照诓骗本律计赃拟杖，同时考虑到其纠伙诓骗达八次之多，情节恶劣，故于应得本罪上加枷号一个月。但嘉庆帝对此处理意见颇感不满，指出“（诓骗）八次之多，实属扰害”，并将此案发交律例馆酌议。在这种意见指导下，有关官员重新拟定了判决：“查此案殷林私刻图章，纠伙诓骗，于八月之内共计八次之多，虽无凶恶情状，实属生事扰害。若仅照诓骗本律计赃拟杖，酌加枷号问拟，洵无以示惩儆。拟将该犯改照棍徒扰害拟军例量减一等，杖一百，徒三年”。
      清代立法者通过上述诸种举措，使多种“情理价值”披上了法律外衣，将本来发自人心的情感因素纳入规范的制度体系。无论是“夹签”制还是“概括性禁律”，都是人为地利用规章法条创制的空间，容纳不同的“情理”因素，使“情”与“法”在法律预设的环节中达到和谐统一，从而减少司法环节中的矛盾冲突。然而，相对于“情理”，法律毕竟是抽象与僵化的，仅通过立法来调和“情”“法”关系显然远远不够。况且，对于“情理价值”的理解也因人而异，有关“情”“法”关系也仍须在司法环节中加以考察。
    
      二、法源、情理价值与司法审判
     
      什么是清代司法审判的“法源”，是“情理”？抑或“法律”？这是许多研究者不断追问的论题。滋贺秀三在对清代民事审判进行广泛研究后提出，“法源”应是“某种普遍性判断标准”，根据这种标准，“无论是谁，在相似的情况下都能得到相似的结果，谁也不致受到完全随心所欲的处置”。 然而，这种以“情理”为基础的法源标准过于空洞玄虚，很难适用于刑案案件。笔者认为，清代刑案审理的法源依据，应是最终致生裁决的那部分内容，考虑到“情”“法”所可能代表的不同“情理价值”，这种法源即应当是其中起决定作用的那一种。
      根据笔者研究，清代刑案审判中“情理法”关系主要表现为三类：
      其一，以法破情，律例成为绝对法源。例如，嘉庆二十三年直隶总督上报刑部：申月明纵容其妻姚氏与王小二通奸，后王小二因恋奸情热，遂商同姚氏欲将申月明毒死。姚氏乘其夫外出将毒药掺入面中，随即走回母家，途中遇王小二，二人心生懊悔，王小二令姚氏即刻赶回毁弃毒面，姚氏因时已夜晚故迟至次早方才返家。姚氏到家时见其夫正食用毒面，当即上前拦阻并夺下面碗，随即向其夫哭诉情由，其夫旋即发毒呕吐，姚氏喊同邻人一同救治，申月明后痊愈，姚氏亦自行投案。直隶总督认为“申月明之不死，皆因该氏赶救所致，与本夫受毒后自行救痊者不同”，故而将该氏于“因奸同谋杀死纵奸本夫伤而未死斩候例”上量减一等拟流收赎。并以王小二因姚氏向其查询，即行告实，复经后悔，商令毁弃毒面，情亦可原，将该犯于“谋杀人伤而未死，造意者绞候律”上量减一等拟流。与直督态度截然相反，刑部官员丝毫没有被姚氏的悔过之心所打动，复审官员最终认为“即该氏等实有可原之情，亦只可俟秋审时酌量核办，未便于爰书甫定，遽议宽减。” 本案中，姚氏虽有悔罪救夫情节，但在刑部官员提出的诸如“明知面内已下信毒……何以不即夤夜赶回？”等种种疑问中，其“情理价值”的真实性也随之发生动摇。同时，刑部认定因奸谋杀本夫必须受到严惩才是最根本的“情理价值”，与此相比姚氏的“可原之情”可谓微不足道，故仍坚持以本法论处，“一则名分所系，一则风化攸关，岂可率为开脱？”。
      清代是成文法极大发展的时期，在刑案审理中，各级审判者一般都能自觉尊重法律的权威与效力，严格按法律规定办事。同时，“情”对“法”的影响较之前代也有所减弱。如果我们将明清两代“保辜”类犯罪的罪刑拟定略加对比即可清楚看出这一点。《大明律》中对于殴人致伤，保辜限外因伤身死作何治罪未有明确规定。至弘治元年四月，都察院左都御史等官奏称“人命至重，死者不可复生断者不可复续。若限内致伤而死不偿命，恐无此理”，进而要求将斗殴伤人，致人于保辜限内不能平复，以至限外死亡者仍拟斗殴杀人律问绞。 此议不仅获得皇帝批准，且最终被编入了《问刑条例》。我们再来看清代的情况：乾隆八年，陕西省民常士弼于该年十一月十三日晌午刀伤常有钰，常有钰延至同年十二月十三日因伤身死，其时间恰满保辜三十日之限。陕西巡抚在上咨刑部的文疏中未写明常有钰究竟死于保辜限内限外，而将常草率将常士弼拟以绞候，此举遭到刑部责斥。在批文中，刑部官员指出：“从前律注称过辜限一刻即为限外，又名例注称犯罪违律计数满乃坐是也。虽此一刻岂即为生死之紧关情节？然立法不得不如是，法有所穷，则以其权听之于天正，所谓奉若天道也”。最终，刑部将本案驳回，并命陕抚详查常有钰被伤的确切时间，以证辜限之期是否已满。经过地方官员的查证，最终确定常有钰被伤是在十一月十三日午时，死亡时间是在十二月十三日酉时，其间共计三十日零三时，系属辜限外十日内身死，按例得以减流。
      由上述对比中我们可以看出，针对同类案件，明清两代审判者采取了截然相反的处置方法。在明代审判官员看来，“杀人抵命”是天公地道的“情理”，而辜限的设置却有可能使杀人者逃脱这种“情理”带来的惩罚，因此，必须修改或重新制订法规使之适应“情理”。这种为情曲法的做法，虽看似使正义得到了最大限度伸张，受害者也可藉此报仇雪恨，但保辜限期的规定也因此形同虚设，法律效力不复存在。清代审判官员并非不懂得上述情理的意义，也了解辜限日期的设定仅是一种立法技术的体现，“虽此一刻岂即为生死之紧关情节”，但他们更明白法律必须有固定的评判标准，如将一切付之情理，则反倒会使案件裁决无从入手。严究期限以至某日某时的做法，足以彰显清代审判官员严格执法的精神。维护法律所代表的情理价值，不轻易因情而挠法，成为清代各级审判者的普遍追求，正如嘉庆帝所说：“按律科断之事，则律文所载罪名，援情定法，历久遵行，即朕亦不能稍为增减，况臣工乎？”
      另外，出于稳定律法整体结构，协调各律例间关系的目的，清代法官也尽量不使“情理”因素对“法”造成过多影响。例如乾隆三十年，江西按察使奏称，奸妇因奸杀死其夫，奸夫并不知情案内，奸夫虽不知情，但本夫之死究由通奸所致，且奸妇一经到案即当问以凌迟，是因奸而害两命。另据乾隆二十七年所定通行条例，奸妇因奸败露羞愧自尽，尚应将奸夫拟杖一百，徒三年，而奸妇致死本夫其情更重，奸夫亦应随之加重问拟。而据现行律例，此类案件中，奸夫仅被科以奸罪，处以枷责，似量刑过轻，“揆之情法，似无以惩奸淫而维风化”。因而，该按察使提议，请将此类案件中奸夫比照“奸夫自杀其夫，奸妇不知情律”减一等，杖一百，流三千里。刑部官员在审核此议时，一方面肯定该抚“意在惩创奸恶”，但同时也指出，对于此类案件中的奸夫，“例称止科奸罪，所包甚广，奸夫之与本夫为类不一，和奸之罪，自杖枷以至军流绞斩，各有本条，今以枷责之犯逾越数等加至满流，将本犯军流加不至死，并原犯死罪无可复加者，设遇此等情节相同之案，既不能一例议加，又未便畸轻畸重，从此聚讼纷纭，日更成例，而究于准情立法之义未能悉协。”因此，刑部官员不同意根据该抚奏议对条例进行修改。不仅如此，刑部官员还在批文结尾处申明“司枭者秉公审事，但当核其不知情之是否属实，不使稍有虚假，则按照律例视其应得之罪自无不当，即或有情重法轻，必应酌量加等，亦可随案声明以昭惩劝，初不必于已定科条轻议更张也。” 本案中，地方官员基于对通奸必须严惩的情理价值考虑，以“维护风化”为目的，提出修改法规的要求。但刑部官员认为此议推行的结果，势必打乱原有的刑罚结构，反使审判无所依凭，故不同意因情害法。事实上，这种分歧的产生也部分地源于地方官员与刑部官员所处的不同角度。较之刑部官员，地方官更接近具体案情，也更习惯以就事论事的方式由个体案件中阐发情理。而刑部官员则必须在判罪得当“情法允协”的同时，兼顾律例体系整体的稳定与协调，尽量避免因过分执着于情理因素而导致的量刑“畸轻畸重”的情况。
      其二，以情辅例，“情理”与“法”共同成为审判的法源基础。在此类情况中，“情”、“理”、“法”各自代表的“情理价值”皆无法单独成为裁决依据，“法当遵守”与“情有可原”在裁决中被同时加以考虑。就审判实践来看，这类情况主要存在于因“情理”影响而直接对罪刑进行加减处理的案件中。例如，道光三年福建巡抚上咨刑部：黄珠八因救母情切，致伤大功堂弟黄家身死。据大清律，殴死大功堂弟应拟流罪，但于救亲情切一节律例中并无该载。刑部官员认为，如卑幼因救亲殴伤期亲伯叔，按律当拟流，但条例规定可据情夹签声请减徒。而尊长救亲殴死卑幼，仅因法无正条，反不得减刑，似为不妥。因而，刑部最终将黄珠八依“殴杀大功堂弟流罪律”上减一等，杖一百，徒三年。 在此类案件中，法律所维护的“情理价值”仍是审判的基础，其他“情理”因素所具有的价值未能对其实现颠覆，但也绝难被忽视，它们的存在决定了法律实现的尺度。两相对比，律法所代表的“情理价值”仍是主线，“情理”因素仅在一定程度上起到了调节量刑的作用。
      在一些特别案件中，“以情辅例”的情况亦有可能存在于罪名认定这一环节中。例如光绪年间陕西西安府民高焦氏系高有林分居胞嫂，其夫早年病故遗有子女三人。高焦氏因高有林贫苦，时常推财救济。后逢奇荒，高有林复向焦氏称贷，焦氏辞以无力。高有林即骂其嫂无情，并将锅瓮等摔破。焦氏忿而赶至其家理论，恰高有林之妻高张氏卧病在床，听闻吵闹勉强下床上前劝阻，焦氏时因气愤随手推开，致将体弱之高张氏推倒在地震跌而死。西安府地方官员以“斗殴律无论手足金刃并他物伤并绞律”将高焦氏问拟绞候，时任陕西按察使的樊增祥在复核此案时，认为这一判决“似未允协”，应将人犯以过失杀人问拟。他并未执拗于“斗殴杀”与“过失杀”的法理区别，其立论全由“情理”出发，以“人情”来判定罪刑。他认为，焦氏作为寡居胞嫂，一人抚育子女三人，且能时常周济贫难之夫弟，“不可谓之不贤”；岁遭奇荒，焦氏自顾不暇无力接济他人“亦不得谓之悭吝”；高有林非但不感其嫂以往相助之情，于告贷遭拒后胆敢当面斥骂且摔破锅瓮，“如此横逆无理其异于禽兽者几希”；焦氏因忿赶往理论“此亦人情”；高张氏被推身死亦因其身患重病体弱所致。最终，樊增祥提出“分居以后亲兄弟不相顾者多矣，焦氏以一寡嫂出余财以赒其叔实为难得。向使一味悭吝则有林知其手紧亦不致荒岁乞援，是既做好人于前反得奇祸于后亦可悯矣。且诸君子独不为遗孤计乎？母在狱中两女一子何人照看？薄田破屋谁为经营？设有林以肇衅之人更肆其鲸吞之计作孽更大矣！” 本案中，审判者以“情”论案，以“理”辨法，藉由道德情感来决定“法”的使用。在这类案件裁决中，具有决定意义的是“情理”因素，“法”虽仍是形式上的法源依据，但实已沦为“情理”的附庸。同时我们也应看到，这类案件在清代刑案中所占比重极小，对于樊增祥这样的地方官来说，或有可能出于对犯罪者的同情而直接授意改变其罪名，但对高高在上的刑部官员来说，任何“情理”都有可能是地方官员对案情“剪裁扶捏”的结果，量刑或许尚可改变，但从根本上修改罪名则几乎没有可能。

      其三，以情破例，“情理”成为法源依据。例如，嘉庆二十三年福建提督咨送刑部案内，陈五纵容其妻张氏与屈大先通奸，后屈大先因奸情热欲霸占张氏为妻，遂吓逼陈五，并将张氏及子女送归自家。刑部在将屈大先问拟相应罪名的同时，对陈五却做出了有别于律法规定的处置。按照条例，陈五纵妻通奸，应判其离异，但刑部却认为，陈武纵妻系因畏惧奸夫强横，“情固出于无奈”。更要紧的是，陈五供称，其只身生活贫苦，难以独自抚养子女，将来必至子女流离失所。考虑到以上情况，刑部最终“原情酌断”，将张氏及子女仍判归陈五领回完聚。 又如乾隆六十年奉天知府上咨刑部案内，刘八聘定苏从德侄女苏大各为妻，尚未过门，刘八旋即逃亡，外出八年毫无音讯。苏从德因苏大各年已长成，恐误终身，起意商同刘美主婚，将苏大各配予刘八之兄刘七为妻。根据律法规定，“已聘者即有名分”，因而，刘八与苏大各份属夫妻，刘七按例应被问拟绞刑。但该知府依以嫁娶违律独坐主婚律，将主婚之苏从德等分首从问拟流徒，而刘七苏大各照律不坐。意外的是，这种不遵定例的做法不仅未受到申斥，反而大受称赞，乾隆帝在覆核批文中称：“律设大法，例顺人情，故例有逃亡在外三年无信，许其妻告官别嫁也。此案苏氏系刘八未婚之妻，其夫未娶逃出八年，别嫁已属合法……该府尹所办颇得情理，自应照覆”。
      与民事案件审理不同，清代刑案审理中“以情破例”的产生，往往并不以律法规范的缺乏为背景。对于犯罪人的罪刑，律例中一般也有着较为明确的规定，因而审判官员在理论上也并不具有较大的自由裁量权限。之所以出现上引两案中的情况，笔者认为，这是由于在特定情况下，“情理”所代表的价值已明显大于“法”所代表的价值，使审判者不得不对前者进行重点考虑。设若一味坚持法定价值，审判者很有可能就会因此背上“不近人情”“任用酷法”的骂名。但是，纯以“情理”裁决刑案，毕竟是与司法精神相违背的，因而，这类情况在清代刑案审理中极其少见。其所涉及的案件，一般与民事相关，似亦可被视作民事审判习惯在刑事领域中的一种延伸。
      另一方面，“以情破例”的情况还受到来自审判者方面因素的制约，即在对不同“情理价值”的比较中，审判者是否认同“情”大于“法”。我们在以下两桩案件的对比中，就可发现其中差异：道光十年陕西巡抚上咨刑部：王运聘定屈全经之女与子王杜儿为妻，嘉庆二十三年王杜儿前往哈密经商，并于次年寄信回家，但自此再未回乡。道光七年屈全经之妻梁氏控县，经该地知县审理，照“夫逃亡三年不还其妻可另嫁例”准其女改嫁，屈全经即将其女嫁王万春为妻。王运不甘屡次上控，后经该管知府讯明，照律仍将屈氏断归前夫。但屈氏此时业已怀孕，故须待分娩后再交王杜儿领回。然而，陕抚在覆核该案时却认为，屈氏生子乳哺数月，如将其断归前夫则母子分离有悖情理。且如该氏再归王杜儿，则是一女再醮，“倘该氏坚守从一之义，别生事端，似属可悯”。故请求刑部，准将屈氏判予王万春。此议遭到刑部严辞指斥。刑部官员认为，王万春以武举身份抗断不遵，拖延时日，待屈氏生子以便架词涉讼，实属“鱼肉乡民”。而该巡抚不详究案情，严守定律，“舍该府之正办，仍照该县之谬断”。刑部官员进一步指出“若谓妇女以名节为重，恐屈氏别滋事端，殊不思屈氏既甘从再婚之乱命，岂敢怼断离之成法？必欲以此为解，则凡律例所载离异之条皆成虚设。”
      另一案件同样发生于陕西。咸宁县民陈世德因年荒谷贵，难以生存，故于光绪二十六年将其妻朱氏抛弃，嗣后朱氏转嫁闵福成为妻。光绪三十年，陈世德突然以拐妻为由控告到官，虽经审明，陈世德荒年抛妻丰年索妻，甚属不合，且朱氏心恋新生之女不愿复归前夫，但该县前后两任县令均按律例将朱氏断归陈世德，并命陈世德出钱领人。时任陕西按察使的樊增祥在批审此案时，对该县处置极为不满。他在批文中提出“作官第一要体人情”，并认为陈世德凶年抛妻毫无结发之情，丰年刁诉早蓄卖妻之志，其所作所为完全不顾朱氏生死，即使其志获骋早晚也必再弃其妻。且陈世德不顾其妻，更不会顾及他人之女，如将朱氏母女判归此人，则“将来母逃女死实在意中”。最终，樊增祥推翻原判，将陈世德重责百板枷号十日，令其出具甘结保证永不索妻。朱氏则仍归闵福成为妻，一家完聚，并下令所属十二州县官员，嗣后有同类案件，皆照本案办理“以彰公道而顺人情”。
      以上两案中，涉案女当事人的归属是判断该案的关键问题。前案中，刑部官员认定屈氏怀孕产子乃是王万春借词拖延，以图翻控的结果，全然没有真正考虑陕抚提出的“母子分离”的实在情理。在一系列对疑问的辨析与冷冰冰的推断后，刑部官员成功维护了律例规范的价值，当事人的感受却遭到忽视。后案中，樊增祥的判词大快人心，在他批评先后两位知县“抱定死例”的同时，也表明了他将不按成法办事的态度。对陈世德恶行的惩罚与对朱氏遭遇的怜悯成为本案裁决的基础，樊增祥的判决也因此被赋予“替天行道”的意味。据此两案我们也可看出，在“情理”与“法”的不同价值间进行权衡取舍，其标准完全在审判者自身对案件的认识与感受。由于缺少必要的自由裁量空间，审判者对于不同“情理价值”的处理方式显得十分生硬，无论是“以例破情”还是“以情破例”，执法者往往都采取了一种较为极端的态度。究竟“情”与“法”谁最终能够成为案件判决的法源，其间没有规律可以遵循，亦没有逻辑可供推敲，完全在于审判者针对个案的主观发挥。
    
      三、罪坐所由与刑罚倒推
    
      在探讨“情理”价值对司法审判产生的影响时，两类特别现象值得引起我们的关注。在包含这两种现象的案例中，律法条例在形式上是案件裁决的绝对法源，即便在对犯罪人罪刑的推断过程中，我们也很难发现“情理”价值所产生的影响。只有当我们摆脱固有的法律推断理念的束缚，用一种更为宽广的视界来看待这些案件时，才会发现“情理”价值在一些特定条件下仍“无声无息”干预着司法审判的结果。
      第一类是有关“罪坐所由”的案件。任何案件都必然有其产生的原因，多数情况下，这些犯罪诱因并不能成为罪刑认定的决定因素，至多被当作量刑轻重加减的参考标准。但在一些特定案件中，这些“诱因”被人为放大，并成为确定当事人责任的关键要素。审判者则根据罪行产生的原因来判定当事人的罪刑。清代刑案审理中的“罪坐所由”，即是这类现象的集中体现。
      在事关“罪坐所由”的案件中，审判者需要解决两个问题，一是“当事人实施了何种犯罪”，一是“因何产生了此项犯罪”。一般情况下，这两者均表现为当事人实施的不同行为，笔者分别将它们称为“诱发犯罪的行为”和“实现犯罪的行为”。对这二者间因果关系的分析认识将对案件裁决起到至关重要的作用。
      首先，在一些案件中，“罪坐所由”成为判定犯罪人罪名的依据。例如，嘉庆十九年湖南巡抚上咨刑部案内，诸仕智驾车途中不慎将陈华生水车碰坏，并于纠斗过程中将陈华生推倒奔逃。陈华生起身追殴，并喊人帮捕，诸仕智情急跳入河中企图凫水逃逸，最终于中流溺毙。在确定陈华生罪名的问题上，存在着两种可能。从表面上看，诸仕智之死纯系个人造成，根据律例，陈华生至多仅可被问以过失杀人之罪。然而，刑部官员却认为“死由于溺，溺由于追，罪坐所由，应以斗杀论”。其根据在于“查斗杀拟绞之例，如死由于伤及虽无伤而死，由于追殴致溺，或被拉挣脱致跌，或被殴闪跌痰壅内损因而毙命，凡有争斗情形者均以斗杀拟绞。诚以死者本无欲死之心，而该犯实有致死之由，人命不可无抵，故统之以斗杀。所谓罪坐所由也。” 本案中，审判者认为“溺死”与“追殴”是一系列的过程，应将两者结合作整体考察，并由此认定前后行为之间存在着必然的因果联系，该判决也因此获得了相应的推理基础。但是，这种由“行为”到“行为”的简单推断方式显然经不起推敲，假如我们照此逻辑继续推论下去，陈华生“追殴”诸仕智乃是由诸仕智碰坏水车逃逸引起，“罪坐所由”则诸仕智之死应与陈华生毫无关系。然而导致出现上述判决的根本原因在于，审判者认为“人命不可无抵”，必须有人为诸仕智的死负相应责任，在这种状况下，“罪坐所由”原则的实施便成为一种“情理”引导下的结果。
      “情理”价值在在另一类籍由“罪坐所由”来确定当事人责任关系的案件中体现更为明显，王志强在其相关论著中所征引的两宗案例可作为这一方面的突出代表。其一，许氏因所备菜少被姑责骂，许氏之翁抱怨其妻嘴馋，致妻气愤自尽。刑部照“子贫不能养赡致父母自缢例”将许氏问拟满流。其二，杨氏与人通奸，其姑贺氏知悉后令其母家管教，杨氏之兄反称贺氏诬蔑，意欲告官，贺氏愤而自尽。刑部照“妇女与人通奸致使并未纵容之父母一经见闻，杀奸不遂，羞忿自尽例”将杨氏减等问拟杖一百，流三千里。正如王志强在随后的论述中所指出的，许氏与杨氏的行为都不是构成当事人死亡原因。案件中，许氏之翁的抱怨和杨氏之兄的诬告才是真正“实现犯罪的行为”。但许氏与杨氏却在最终判决中，为各自当事人的死承担了主要责任，王志强认为这是刑部官员漠视事实之间必然因果关系的结果。 然而，笔者并不认同此种观点，上述案件中“诱发犯罪行为”与当事人死亡之间的确不具有必然的因果联系，但这并不代表它们在其他层面也彼此隔绝。在前案判决中，强调的是作为子女的“许氏”没有尽到赡养父母的义务，不论许氏之姑的指责是否属实，按照传统伦理道德，许氏即已处于不能孝养父母的道德劣势，而刑部官员也正是立足于许氏的“道德瑕疵”来处理此案。在此案背后有着一条看不见的“情理”逻辑，即如果许氏做的足够好，自然不会引起翁姑口角，其姑也自然不会愤而自缢。经由法律无法说通的推论，却在“情理”逻辑中得到充实。由立法者设置“子贫不能养赡致父母自缢例”这样的法规我们也可看出，道德责任和伦理关系才是此类律法调整的主体，至于当事人的行为与结果之间是否有必然联系则并不重要。
      在后案中，相关条例所规定的犯罪构成与案情之间明显存在很大差异，但仍被“牵强”引入的原因在于，“诱发犯罪的行为”本身即已违反道德甚至违反法律，如单单根据“实现犯罪行为”作出判决，则有可能忽略对前一行为的制裁。贺氏自尽，表面看是由杨氏之兄诬告所致，但如我们试从贺氏角度揣想，其自尽当是为证明自身清白，证明杨氏与人通奸是实。因此，杨氏通奸与贺氏之死同样在情理上存在联系。甚至，就情感而论，杨氏与人通奸才是贺氏自杀的真正原因。在案件判决过程中，这些情理逻辑的推断只能存在于审判者脑海中，判词文本所能呈现的仅是在看似无关的事实之间的推理跳跃，“罪坐所因”掩盖了所有根据情理逻辑进行的归责过程。俗语说“冤有头，债有主”，但在确定谁是“冤头债主”的时候，人们往往依靠的是“情理”逻辑，而不是严格的法律推理。作为清代刑案法律推理方式之一的“罪坐所由”，也只是在审判者根据情理认为有必要对犯罪责任进一步追论时才会被加以使用，从而“使案件能够以其所乐见的合理结果解决”。
      以“潜在”的情理价值作为罪刑裁决依据的情况还出现于部分“比照”类案件中。对于清代刑案审理中的“比照”，前辈学者已作过较为详尽的研究，总体说来，他们认为“比照”的基础是不同推理要素间具有一定的“逻辑相似性”， 这种“相似性”可以体现为当事人身份近似或案件情节近似等多种情况。但笔者在一些“比照”类案件中发现，用以比较的双方要素之间并无明显的“相似点”，案情本身与所比照的律例也几乎风马牛不相及。那么，清代审判者又是以什么作为标准来完成这些案件中的“比照”的呢？《樊山政书》中所载樊增祥对一件案件的处理方式似可使我们初窥端倪。
      光绪年间，陕西省宝鸡县民王汰奎欲奸占分家寡居弟妇，后其弟妇交割财产自回娘家守节，王汰奎未遂淫心反疑弟妇所为系受胞兄王汰香指使，遂向其兄欺讹赖债。王汰香不堪忍受，邀同族长向其责斥，王汰奎恼羞成怒持刀将汰香逼入卧房欲行伤害，其兄情急夺刀回砍致毙其命。对于此案，宝鸡县令初拟将王汰香处以故杀之罪。樊增祥在复审此案时认为，王汰香杀人系被王汰奎所逼，且王汰奎恶迹斑斑，“此等禽兽人人得而诛之”，故应对杀人者减轻刑罚，他指示宝鸡县令对于人犯“尽可于来详故杀上量减一等批令拟斗”。宝鸡县令在对罪名重新斟酌后认为，将本案人犯依“殴死有罪卑幼按例”拟流减徒似乎更为允当，但这与樊增祥前批中将犯人拟以斗杀的意见不相符合，故只得再次向上请示。樊增祥在批文中承认，前次所议“但言情理，未查律例”，批示将人犯拟以斗杀也并非“设有成心着为定谳也”。最终，他认为对于此案人犯仍应按殴死有罪卑幼例加以问拟。
      笔者认为，樊增祥在接手此案时，已形成了自己的情感判断，即王汰奎恶贯满盈“人人得而诛之”，王汰香持刀杀人系为民除害，必须减轻其量刑。因此，樊增祥在“未查律例”的情况下仅依情理便对该案作出了审定意见。虽然，他后来承认这一意见并非板上钉钉不可改变，但他减轻量刑的处理原则显然得到了贯彻，将该犯照“殴死卑幼例”问拟，也是由于根据该条例罪犯将得到更为宽大的处理，且这一条例看起来与本案情节更为贴切。在此案审理中，虽没有用到“比照”，但我们仍可看出，审判官员在作出裁定前，内心往往已存在着一种对罪名及量刑的“主观定位”，在此指导下，审判者继而寻找与之相适应的律例条文作为裁决的依据。有学者认为，这类法律推理过程是通过“以职业直觉为基础的情感判断与法律（包括律例合成案）检索及论证的互补共同完成的”。 对此，笔者十分赞同，并进而认为，与一般情况下罪刑推定过程相反，上述类型的推理究其实质应是一种在确定犯罪人大致刑罚的情况下对其应负罪名的倒推。我们可藉由一些“比照”类案件对此种状况作更清晰的考察。
      例如，道光七年吉林将军上咨刘文魁纠抢郭丁氏奸污一案。刑部在审核此案时认为，丁氏夫死未及半年即再嫁他人，系属违例改嫁之妇，不得以良妇论，故不能引用“抢夺良家妇女例”将主犯处以斩决。但考虑到丁氏已被刘文魁奸污，其情节实属恶劣，若仅按“强抢犯奸妇女已成例拟军”又显轻纵，最终，刑部决定将主犯刘文魁比照“抢夺兴贩妇女已成例”定拟。 本案中，丁氏并非“兴贩妇女”，刘文魁亦未因强奸而承担相应罪名，判决所引条例与案情本身除“抢夺”这一点相似外，其他要件均不符合。而这种判决产生的原因即在于，审判者认为将主犯斩决则量刑过重，将其拟军则量刑过轻，必须在这二者间寻找到一个恰能使“情罪允协”的量刑中间点，“抢夺兴贩妇女已成例”所规定的量刑程度正好能符合这一要求，犯罪人便由此获得了这一并不“贴切”的罪名。布迪与莫里斯在对“比照”类案件进行研究后指出“司法机构的这种作用反映了中国历史上法律制度的重心不在于制定行为规范，而在于当为人们所公认的错误行为发生后对于该行为者确定合适的刑罚这一传统。” 在这种传统影响下，“刑罚”往往早于“罪名”被大致确定下来。如果说，由“罪名”确定“刑罚”是法律推论的结果，那么，由“刑罚”倒推“罪名”，则势必摒弃了“法”的作用而代之以“情理”。在这个过程中，“情理”因素往往不仅决定着刑罚程度，同时它还是“比照”推论的逻辑依据。
      在各类“比照”案件中，审判者必须找到一个可资比较的“参照物”（一般为律例和成案），再证明案件本身与这个参照物情罪相同或相近，以此作为推论的逻辑支点。而对这个“参照物”的选取，往往并没有相关法律规范作为依托，只是凭借审判者基于经验的情理判断来完成。例如，道光六年江苏巡抚上咨金叙沅将纠抢其女之沈方来登时殴死一案。该抚将金叙沅比照“登时殴死强奸未成罪人例拟以”满徒。其理由在于“强抢未被奸污”与“强奸未成”无异，“罪名亦同属拟流”，故以此推论，两罪间可进行比照。 又如道光二年广东省民杨昇起意用药迷窃致事主杨钟琪受毒毙命一案。刑部官员认为“（杀人）虽未得财与已得财而未杀人者情罪相同”，故将主犯比照“用药迷窃得财为首例”拟斩立决。 从今日眼光来看，上述两案的裁处结果几近荒诞，案情本身与所引条例体现的是截然不同的两类犯罪，但最终能够形成“比照”的原因在于此两者间的“情罪相同”。审判者藉由情理与经验的判断，确定本案与“参照物”之间，在犯罪严重性程度和所代表的刑罚程度两个方面相同或相近，虽无法因“罪名”近似完成“比照”，但这一过程却可在“刑法”近似的层面得到实现。由此也产生了另一问题，即与本案刑罚相近的“参照物”可能并不惟一。例如前引金叙沅一案中，刑部在批文中称，检查嘉庆二十年、二十一年成案，对类似案件中的当事人均比照“事主因贼犯黑夜偷窃，登时捕殴例”问拟。可见，在刑罚向罪名的倒推过程中，“法”仅是包裹在“情理”之外随时可以抽换的外衣，“情理”的适用也超越了一般文本的局限。在这个没有严格法条规范的领域里，标准因“情理”而变得模糊，虽然笔者还不能肯定是否应将这一现象称为“体制内造法”，但必须承认，审判者的裁量权限在无形中得到了扩大。