论当代民间习惯法与国家法的冲突与融合

　　一、习惯法与国家法关系概述
　　中国经济变革不仅推动了经济的快速发展,而且带来了社会、制度革新的历史机遇。大传统意义上,国家借助立法,不断完善和现代交易制度、管理制度密切相关的法律体系,这种确认维持体现新价值的法理机制称为“国家法”;小传统意义上,社会主体通过自治与合作形成“自发秩序”。①典型代表即是习惯法,其是由村落和乡民维持的体现传统社会的礼俗机制,中国社会实际上一直存在着这两种调整机制。②法在某个层面上的顺利运行与否,实质关系到法的有效性问题。习惯法一直存有概念争议,学界对其有着不同的理解,我比较认同高其才所作的解释,即“习惯法是独立于国家制定法之外,依据某种社会权威和社会组织,具有一定强制性的行为规范的总和。”
　　习惯中所蕴含的法权资源、伦理精神对今天国家法的发展将会做出独特且不可替代的贡献,倘若国家法无视甚至忽视土生土长的民俗习惯,对它进行硬性的、不切实际的干预与压制,将减少和削弱民俗习惯的使用范围和领域,甚至影响、干扰和限制民俗习惯本来对乡土社会秩序的自然维持和有效管理,政府部门强行介入和干预而不管乡民的承受能力盲目兜售甚至强行推行国家法,都可能适得其反,损害国家法的权威地位。在乡土社会这些由人情、礼俗、宗法、习惯等组成的习惯法律规范具有多样的形态。“他们可以是家族的,也可以是民族的;……其实施可能由特定的一些人负责,也可能依靠公众舆论和某种微妙的心理机制。www.11665.coM”国家法是立法机关自上而下推行的国家意志,习惯法则是基层社会生活秩序长期积淀的产物具有浓厚的乡民意愿特色,二者之间的张力时而紧张时而松弛,现代与传统共生,理性与感性并存。
　　二、习惯法与国家法冲突的表现及原因
　　中国乡村社会的较大区域,人们在处理日常生活中的冲突和纠纷时,宁愿求助于区域间的人情和礼俗,而不愿求助于国家的制定法。这些实存其中的民间规则,深刻地影响着民众的行为,并内化为坚定的内心信仰,成为调本文由论文联盟http://收集整理整村民实际行为的“活法”。在当国家奉行以国家法为一元参照系后,必然内含着它与国家法冲突的可能性。在广大的西部地区积淀着丰富的民间习惯法资源,二者的冲突也较为明显。例如:
　　第一,解放前维吾尔族婚姻习惯中存在一夫多妻现象,在维吾尔族富人中,“一夫可娶三五妇,不以为怪”,这种一夫多妻现象同国家婚姻法规定的一夫一妻制构成事实冲突。
　　第二,由于受伊斯兰教法教规等的影响,回族继承习惯法规定财产继承以男性为主;女性多数被排斥在对父母遗产的继承权范围之外;从而造成回族习惯法与国家继承法制度的冲突。
　　第三,藏族习惯法中的“赔命价”制度。指发生杀人、伤害致死案件后,双方当事人为了缓解或消除矛盾,不经国家司法程序,而由加害方主动提出赔偿或被害方要求赔偿,双方或其家属通过长老、喇嘛或村中权威人士,通过调解的方式议定命价,由被告人向被害人家属赔偿相当数额的金钱和财物,从而平息命案纠纷。这是藏族群众不按国家法规定,而借用民间社会行为规范了结刑事案件的民间习俗和做法。它阻碍国家法的介入,造成藏族习惯法与刑法的冲突。
　　综上,习惯法与国家法冲突的原因主要是:
　　首先,国家法结构体系的统一性与习惯法地域差异的不匹配。由于民间社会风俗习惯形成的历史沿革性以及我国地域广大、区域间差异显著的历史和现实等因素,造成了国家法欲以统一尺度规范和协调民间社会尤其是少数民族地区和乡村社会秩序的立法原意难以实现或者实施起来效力大减,严重损害了国家法的权威性。
　　其次,国家法相关调整领域缺位、供给不足与地方实际需求的不对等。现实生活中,基于国家法以城市本位为主要立法意向,而与此同时,在广大农村地区的某些领域,人们在解决问题时却找不到相关的法律依据或规定不详。从而无法通过法律渠道解决问题,只好按照传统风俗习惯的规定。比如以前在中国乡村一些地区,男女双方定亲时男方通常给付女方一定彩礼的习俗就长期不被国家法承认,在最高院公布相关司法解释之前,双方因此发生矛盾只好采用民间习惯规定的解决方式,有时甚至酿成了流血事件。
　　再次,国家法价值观念与习惯法的客观需求、知识传统的不相符。国家法片面借鉴西方法律制度和观念,不注重吸收传统解纷文化中的可取成分;无法建立符合村民意愿的诉求机制,导致了它在有着浓厚礼俗浸染下的乡民社会中无法实行或效力减弱,从而与当地的社会背景脱节。“乡土社会秩序不可能仅仅依赖国家法构成,没有社会生活自发秩序和其他非正式制度的支撑与配合,国家法在乡土社会的彻底执行也将缺乏坚实的基础。”
　　最后,国家法理性主义与习惯法情理化之间内在意蕴的不一致。习惯法中的“情理”蕴含着多种价值,它既是公平正义的评断标准,又是人际交往的粘合剂,还是乡土秩序的维护者。哈耶克指出:“我们几乎不能被认为是选择了情理;毋宁说,是这些情理自然地约束着我们,选择了我们,使我们得以生存”。习惯法根植于一个“情理社会”里,维系人们的往往是充满人情味的鲜活的传统、伦常和礼俗,习惯法正是以这些传统的规范力量与国家法形成博弈。如何在习惯法和国家法之间形成沟通与契合,是中国法治建设所必须直面的问题。
　　三、习惯法与国家法对接与融合之路径探索
　　习惯规范实际上一直在处理纠纷、平息矛盾方面对社会秩序进行着有效的建构;如何把它的可取成分纳入国家法律体系;一般认为只有在法源意义上首先确立习惯可转变为法律的大前提条件下。习惯法与国家法的沟通路径才有可能建立,我国有限度的承认了习惯的法源地位。习惯法与国家法的理性互动原则应借鉴谢晖提倡的冲突宽容原则和温和冲突原则。要充分运用习惯法所创设的各种积极资源,不应忽视习惯法对我国法制建设的作用,。当然,我们也不能借“本土化”的名义过度渲染习惯法对法制现代化的作用。
　　在立法上,国家法要与习惯法积极协商,充分研究和吸收习惯法的有益成分,不断完善自己,这是立法者的使命,否则,国家法就不能有效运作,规避法律将成必然。同时也可将一些合理、有益的习惯惯例等民间规范经一定程序承认、认可上升为国家法,这样做符合法律生成的规律。
　　在司法上,要重视民间调节机制,以公正和便民为价值取向。由于理念的冲突,依据民间习惯而发生的纠纷在经国家法裁决后形成的案件事实与当事人依当地习惯形成的“权利义务”难以一致,“秋菊的困惑”和“山杠爷的悲哀”也由此产生。在特定条件下,民间调解更能尊重纠纷当事人所意图适用的民间规范,大家在一个共同的规范下谈判、协商和解决纠纷,不至于在国家司法上基于不同规范的法官和当事人话语体系不一致,使乡土社会的逻辑与法律的逻辑难以沟通导致当事人与掌握司法重权的法官之间地位的不平等。因此尤其要重视发挥调解在民间社会的解纷止争作用。
　　我们乐观的看到随着我国经济、文化的发展与进步,在法制宣传、法学教育和研究水平提高等因素的作用下,我国的法治进程正在不断向前推进,习惯法与国家法呈现了逐渐靠拢、融合的趋势;为二者的沟通打开了司法实践的突破口和理论建构的新思路。前述少数民族习惯法与国家法的“裂痕”也正在出现相互接近和契合的迹象: