彝族地区民法适用中民事习惯法与国家法的冲突及协调探析

　　 一、彝族地区民法适用中民事习惯法与国家法的冲突表现
　　 在当前彝族地区，习惯法往往作为国家法的相对面而存在，这些习惯法往往是在传统伦理宗法秩序和现代法治秩序的夹缝中生长出来的，是二元秩序结构的必然产物。国家法与习惯法呈现冲突或紧张关系。从整个社会法制发展的历史来看，在彝族地区，国家法的地位呈现出不断增强的趋势，从而造成了习惯法的地位逐渐下降。站在国家法与习惯法的角度，这种互动下的冲突主要呈现为四种关系：
　　 1、国家法强行而习惯法失效
　　 国家制定法在彝族地区施行后，彝族习惯法就开始处境艰难。一方面，国家法由于内容的缺失不能或者不能很好为彝族地区提供法律服务，另一方面与正式法治实践相违背的“法律”实践是严格禁止的。所以，彝族地区面临着这样一种困境，即彝族社会在快速进化发展中产生的大量纠纷需要解决，可国家正式的法律缺位，无法管也管不了，但在单一的成文法系下，民间解决纠纷几乎不可能。
　　 2、习惯法置换或规避国家法
　　 由于历史的原因，彝族地区多元法律的存在，往往使社会成员有可能多样选择，这种选择以双方自愿遵循为原则，从有可能获得有利于自己后果的前提出发，他们更倾向于习惯性地运用本民族习惯法。
　　 3、国家法与习惯法交错实施
　　 在彝族地区，一直以来社会成员的行为受国家法和习惯法的双重支配。往往是一个案子经过两次判决才能“了结“，即由国家司法机关根据法律判决一次，由家族根据习惯法来判决一次。www.11665.CoM
　　 4、习惯法强行地与国家法发生冲突
　　 如在婚姻的习惯法规范中，禁止黑彝与白彝间通婚，在婚姻关系成立上，现在彝区人们仍坚持“仪式婚”。 论文联盟http://
　　 二、彝族民事习惯法民法适用的构建与完善对策——实现国家法与习惯法的良性互动
　　 我们探讨习惯法与国家法的关系，是希望能够找到相应的途径来解决两种规范性知识的互补和并用的问题，其关键在于国家的正式制度要为二者的互动提供对话空间和渠道。
　　 1、国家法要对习惯法进行整合
　　 （1）在立法层面上的整合。第一，国家法应充分借鉴和吸收习惯法中合理的成分，对于习惯法占支配地位符合国家法又符合法律原理的部分可以经一定程序认可后完全上升为国家正式法，成为国家的正式法源。问题在于对习惯法占支配地位符合国家法但不符合法律原理部分是否应吸收？我们认为，从推进法治的角度出发，可予以吸收，但要同时渐进地改造国家法与习惯法，使二者的法律原理逐步接近真理，并且随着二者法律原理向真理的接近，二者的法律原理也会在一定程度上逐步趋同。
　　 第二，在立法上赋予民族自治地方一定的立法变通权，能根据本民族的特点制定自治条例，单行条列。这是解决二者冲突，实现两者良性互动的有效办法，但是这种变通也只能在自治范围内有效。现阶段，民族自治地方立法变通工作取得了一定成果。［1］其中有不少地方在行使立法变通权制定自治条列和单行条例时就是直接援引了民族习惯法的内容，这一点在对婚姻法的立法变通上尤为突出。
　　 当然，民族自治地方的立法变通在当前仍然存在着很多需要解决的问题，如立法变通不足、质量不高等。现在明确授权民族自治地方可以做出变通的法律也相对较少，主要有《刑法》、《婚姻法》、《民法通则》、《继承法》等，但一些跟少数民族地区社会生活息息相关的法律并没有明确授权，如《农村土地承包法》。国家在立法时应该考虑到少数民族社会生活的实际情况，对一些跟少数民族生活息息相关的法律明确赋予民族自治地方立法变通权，使民族自治权得到落实。民族自治地方应该在遵守国家法制统一的基础下，制订适合本民族、本地方特点的自治条例、单行条例，实现与民族习惯法的良性互动。
　　 第三，对习惯法中存在的一些不合理的、践踏人权的规范，既不符合国家法又不符合国家法律原理的部分，则应明令将其废除，或不承认其法律效力。
　　 （2）在司法层面上的整合。第一，根据少数民族地方的特殊情况行使法律变通权的司法实践中，应允许法官行使自由裁量权。因为我们不可能期望在总体上通过立法达到国家法与习惯法的融合，尽管这是理想境界。对具有强烈的民间色彩的社会关系，在其还未纳入国家司法调控机制时，可以依靠习惯法来处理。这主要是基于此类社会关系往往跟人们的基本生活相关，属于民事范畴，这种民事范畴内的社会关系一般依靠人们在长期交往过程中形成的风俗、习惯等来加以解决。
　　 第二，对属于国家法和习惯法都可以涉及到的社会关系，即法律的放任性调整领域，既可以由国家法来确定和调整，也可由习惯法来调整。如我国民法不承认事实婚，但是凉山彝族社会至今仍然实行“仪式婚”，这就造成了凉山彝族社会大量事实婚的存在，当这些事实婚出现纠纷时，主要是依靠习惯法来加以解决。
　　 第三，在属于最基本、最主要的社会关系调整中，当人们面对国家法和习惯法的冲突时，他们应该选择哪一种规范来解决纠纷、用哪种标准来衡量选择的结果、法律对人们的选择应该持什么样的态度、这才是司法要面对的困惑。在少数民族社会生活中确实存在着没有被法律认可甚至是被法律否认，但却实际调整着人们社会关系的一些规范，我们可以将之称为强势习惯法，这些强势习惯法不但没有因为与国家法不符而消失，反而在实际生活中调整着人们的权利、义务关系，起着法的作用。比如彝族婚姻的习惯法规范中，禁止黑彝与白彝之间通婚。这些习惯法尽管与国家制定法的精神相违背，但国家制定法却无法彻底使这些习惯法在现实社会生活中消失。
　　 对这类社会关系，国家法必须旗帜鲜明地将其纳入自己调整的范围，在这类社会关系中禁止人们适用习惯法“去规避”国家法。
　　 第四，在纠纷解决的程序保障上最重要的契入点就是要吸收习惯法处理、解决问题的程序和方法，重视对民间调解机制的灵活运用，构建和完善彝族地区大调解格局。因为在调解过程中人们可以使用不同的规范进行调解，只要能够使双方达成调解协议即可。因此，调解制度就其作用来说，可以起到沟通国家法与习惯法在文化上阻隔的作用，从而为两者的良性互动提供一个正式制度性的对话渠道。
　　 2、习惯法应向国家法渗透
　　 习惯法作为人们在长期的社会生活交往中自发形成的一种社会规范，并不意味着其存在、发展与国家法毫无关系。习惯法是国家法的起源，它与国家法在长期的互动过程中是彼此渗透、整合的。因而符合法律精神的习惯法应当且必须向国家法渗透，以修正、改造国家法中不符合法律精神的部分。
　　 同时习惯法应当注意汲取国家法的优点以便在保持自身独特性的同时更好地发展，并最终向国家法渗透，与国家法接轨。
　　 在现实社会中，国家法与习惯法都有其存在的正当性，都是人们解决社会纠纷的规范。国家法能力不及之处，恰是习惯法用武之地，习惯法并不会因为国家法的发达而从人类法制的历史上自动消失。两者之间的冲突与融合，是不可避免的，在这种情况下如何能够使两者实现良性互动，对于国家法制的统一和民族地区法治建设来说是具有非常重要意义的。