原文作者：张璇

　摘 要 不安抗辩权和预期违约都是为应对合同当事人先期违约、为非违约方提供期前保护的制度。我国《合同法》同时规定了两项制度，但这种立法体例导致了实践中适用条件的重叠和适用效果的矛盾。从制度选择和立法设计两个环节寻找问题根源，并且通过比较分析两项制度的异同和内在联系，得出问题出现在立法设计环节的结论，并提出解决方案。
 　　关键词 合同法 不安抗辩权 预期违约
　　作者简介：张璇，西南政法大学民商法学院。
　　中图分类号：d923.6文献标识码：a文章编号：1009-0592（2013）08-044-02
　　不安抗辩权制度和预期违约制度是合同法律规范中的重要制度，分别起源于大陆法系和英美法系，其目的都是为合同当事人提供有效的、期前的利益保护。二者各有特色和优点，也有弊端和不足。我国1999年《合同法》对二者都有所吸收。此种立法体例的出发点是坚持大陆法系传统并兼采英美法系之长，然而在实际检验中，其理论上的完整性、严谨性，实践上的适用性、协调性，都表现出一定的缺陷和问题。本文试图从制度选择和立法设计两个环节分析问题出现的根源，并对症下药，提出解决问题的建议。
 　　一、我国现行《合同法》对不安抗辩权和预期违约制度的规定及问题
　　我国现行1999年《合同法》在合同的履行部分中（第68条）规定了不安抗辩权制度，在合同权利义务终止和违约责任部分（第69条）规定了预期违约制度。
　　《合同法》同时规定带有默示预期违约成分的不安抗辩权制度和纯粹英美法系的预期违约制度，其本意是为先履行义务人提供全面、有力的保护。www.11665.COm但此种规定却导致实践中法律条文的重叠适用，以及适用效果的不协调甚至矛盾，主要表现在以下两方面：
 　　首先，第68条中“丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”和第94条第2款中“明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”的情形的界分不明，互有重叠。因此，先履行义务人获得了选择法律适用的可能，极易选择通常情况下对自己更为有利的预期违约的救济途径，即直接解除合同，这就使第68条所设置的一系列旨在保护后履行方合法权益的措施——先履行人只能中止合同履行，并且负举证与通知义务——形同虚设，严重损害了后履行方的期限利益 ，这不仅有违公平正义，还与合同法促进合同履行的原则相悖。
 　　其次，一方当事人出现违约或可能违约的行为，若双方当事人的履行期均未届满，另一方只能援引第94条第2款的规定解除合同；而若另一方应先履行且履行期届满，先履行义务人既可适用第68条也可适用第94条第2款，即可以选择中止履行维持合同并要求提供担保，或者直接解除合同。这就出现了逻辑上的不合理：一方履行期届满，自身承担的合同义务大，相对而言权利就应小，并且合同已进履行期，对方违约对其损害较大，此时面对对方违约尚有促成合同履行的机会；双方履行期均未满时，一方对另一方可能造成的损害相对较小，分担的风险责任也应较小，但此时非违约方若想保护自身利益反而只能解除合同。 [论文网]
 　　二、出现问题的根源
　　一国立法在面对两种及以上适用范围相近、功能相似的制度时，首先要进行选择，是采用其中之一还是几种的结合；选择后再做出具体的立法设计。笔者试从这两个环节分析我国现行《合同法》出现上述问题的根源所在。
 　　（一）制度选择环节
　　我国合同法对不安抗辩权和预期违约的选择有两种可选方案：择其一和二者结合。本文通过两项制度的比较并分析二者内在联系来探讨此问题。
　　1.预期违约和不安抗辩权的比较
　　预期违约和不安抗辩权制度有很多相似之处，二者都旨在为合同当事人提供期前保护，适用条件有部分重合，默示预期违约和不安抗辩权的救济方式相同等等；但二者在理论层面和制度层面仍存在较大差异。
 　　（1）法律性质不同。不安抗辩权是一种抗辩权，是对抗对方请求权的一种权利，它与同时履行抗辩权共同构成合同履行中的抗辩权体系；而预期违约是一种违约形态，它与实际违约共同构成了违约形态的体系和内容。法律性质的不同，决定了在合同法体系中的地位不同。
 　　（2）价值理念不同。不安抗辩权体现了公平、诚信的理念，所追求的并非中止或解除合同，而是在充分保护债权人利益的前提下督促对方恢复履约能力，积极促成合同的顺利履行，维护合同稳定和交易安全。相比之下，预期违约在追求公平的同时更侧重效益。一方面，它在一方合同履行期尚未到来时根据其行为或情况，确认违约状态，赋予非违约方期前起诉并请求赔偿的权利，及时解决纠纷，减少损失，提高效益；另一方面，违约方不惜违约成本，必是有更大的违约利益作支撑，确认预期违约，从某种角度认可了“效率违约”这一经济理论。因此，预期违约制度有利于促进整个社会利益的最大化。
 　　（3）适用范围不同。不安抗辩权的前提条件是双务合同中双方当事人在履行债务的时间上有先后顺序，且只能由先履行义务的一方适用；而预期违约则没有此种条件限制，双务合同中的任何一方出现先期违约的情形，另一方都可以适用。一般认为，不安抗辩权只是对金钱支付请求权适用，而物之交付或劳务给付请求权，与相对人的财产状况无关，不在其适用范围内 ；而预期违约的适用不受债务形式的限制。
 　　（4）行使依据不同。传统大陆法系中不安抗辩权的行使依据是“他方财产于订约后显形减少，有难为对待给付之虞” ；而预期违约的行使依据则较为宽泛，如默示预期违约依据的理由主要包括债务人经济状况不好、商业信誉不佳以及在准备履行或履行过程中的行为或实际状况表明其有违约之风险。
 　　（5）救济途径不同。不安抗辩权的基本救济方式是中止履行，并通知对方要求其做出给付或提供担保；若对方在合理时间内做出了相应给付或提供了充分担保，则权利人必须恢复履行；若对方拒绝或未在合理时间内做出给付或提供担保，此时权利人可否解除合同，大陆法系规定较为模糊，通说持否定态度。在明示预期违约情况下，法律赋予了非违约方选择权，即非违约方可以承认对方的违约表示，立即要求解除合同并请求损害赔偿；也可以不承认违约，继续保持合同的效力，待履行期届至时，按照实际违约请求损害赔偿。

　　2.预期违约和不安抗辩权的内在联系
　　通过以上对比可以看出，预期违约和不安抗辩权制度各有特色又相互联系，既有各自独特的作用也有交叉重叠之处。不安抗辩权作为一种抗辩权，具有一时的、消极的性质，其作用限于阻碍他方请求权效力的发生而不能消灭他方请求权，其权能仅限于中止履行而不能解除合同。若对方拒绝或未在合理时间内做出给付或提供担保，权利人的处境就更为被动，一面是迟延履行的违约责任，一面是自己履约之后对方违约的利益损失。面对这两头风险，权利人的利益得不到有力、可靠的保障，也不能积极行动，只能坐等履行期限届满，到时依实际违约追究对方的违

约责任、要求损害赔偿。对于预期违约，在非违约方根据客观事实预见到对方到期将不履行合同的情况下，非违约方只有在对方拒绝或未在合理时间内提供保证时，才能确定对方行为的违约性质，才能适用预期违约。在此之前，非违约方必须做好履约准备，否则将面临先行违约的风险。可见，在对合同守约方利益的保护上，不安抗辩权侧重防御性，预期违约带有攻击性，二者都有各自的“盲区”，无论哪项单独规制都无法提供圆满的保护。因此，不安抗辩权和预期违约在合同立法上不能孤立分离，而应互作补充。
 　　我国作为传统大陆法系国家，应当以不安抗辩权为基础，保持自身特色和体系的完整性，同时结合预期违约理论和制度中的精华，建立更完整的法律规范体系，并与国际接轨。
 　　总结以上分析，笔者认为我国《合同法》在制度选择环节的做法是正确的。
　　（二）立法设计环节
　　不安抗辩权和预期违约两项制度在结合时，需要满足两个核心标准：第一，各自的适用情形和行使依据无交集且并集等于全部，即涵盖所有情况但没有交叉重叠。第二，救济方式体现程序上的连贯性和程度上的渐进性，负担的义务大时，享有的权利应相对较小；造成的损害小时，承担的责任也应较小。现行《合同法》之所以会出现以上问题，根源在于对二者的结合未能充分满足这两个核心标准，特别是对两项制度各自适用情形的划分不准确、不明确。
 　　三、解决问题的办法
　　针对《合同法》在立法设计环节出现的问题，笔者分三种情况分别提出相应的解决办法：
　　一是在未来修改《合同法》或编撰民法典时，对不安抗辩权和预期违约可以按照以下思路进行规定：传统的大陆法系不安抗辩权的表述为：双务合同中依据合同须先为给付的一方当事人，如对方有难为对待给付之虞，在对方做出给付或提供担保前，得以拒绝先为给付的权利。笔者认为，我国的不安抗辩权可以在传统的基础上做适当发展：首先，将适用范围扩大，不限于对抗金钱请求权，也可用于对抗物之给付和劳务给付请求权。其次，明确“难为对待给付”的内涵，即履行债务有困难，含不能履行之意，侧重客观条件给后履行义务人履约能力的影响，后履行义务人主观上没有不履行合同的意思，即因不能履行而不履行，而非不想履行而不履行。据此，不安抗辩权行使条件的可以修改为：后履行义务一方在订约后由于客观原因导致不能在期限届至时履行合同。
 　　纯粹的英美法系预期违约的表述为：双务合同有效成立后至履行期到来前，一方当事人肯定地、明确地表示他将不履行合同，或者一方当事人根据客观事实预见到另一方到期将不履行合同的情形 。此种表述实际包含了预期拒绝履行和预期履行不能两种预期违约情形。首先，从文义上讲，“不履行合同”有拒绝履行之意，即当事人主观上有不履行的意思，或者说当事人有主观过错。其次，预期履行不能的适用条件和救济方式都和不安抗辩权极为相近，同时规定不仅重复多余，还会造成适用的重叠和不确定。因此，为了配合不安抗辩权，我们可以只规定预期拒绝履行的情况，无论明示预期违约还是默示预期违约，都要求当事人有拒绝履行的意思表示。据此，作为不安抗辩权的补充的预期违约，其适用条件可以规定为：一方当事人肯定、明确地或以自己的行为表明拒绝期限届至时履行合同。
 　　二是考虑到《合同法》是我国的基本法，不可轻易修改，作为权宜之计，可以通过司法解释的形式来阐明含义、弥补漏洞。《合同法》第68条第（四）项规定：“有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”。根据体系解释可以理解为前三项的情形都需要达到“丧失或者可能丧失履行债务能力”的程度，即“丧失或者可能丧失履行债务能力”是适用不安抗辩权的关键和核心标准；根据文义解释，“丧失能力”侧重客观上不能履行，强调客观原因而非主观过错。第68条第（一）、（三）款规定的情形也都符合此意。因此，我们可以将《合同法》第68条中不安抗辩权的适用情形解释为：后履行方由于客观原因丧失或可能丧失履行债务能力。
 　　第94条第2款和第108条规定的预期违约的成立条件：“一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”。根据文义解释，“不履行债务”侧重主观上拒绝履行，强调主观过错。很多学者就把这种情形归入拒绝履行的违约行为 。因此，我们可以将《合同法》中预期违约的适用情形解释为：一方明确表示或者以自己的行为表明拒绝履行债务。
 　　总结以上分析可知，不安抗辩权和预期违约制度适用情形的划分标准的关键在于，合同当事人是客观上不能还是主观上拒绝履行合同义务。
　　三是在针对《合同法》中不安抗辩权和预期违约制度的适用条件出台司法解释之前，笔者认为，在司法实践中可以通过法官自由裁量形成司法惯例，即根据合同当事人客观上不能履行和主观上拒绝履行来划分第68、69条和第94条第2款、第108条的适用情形。
 　　注释：
　　李薇，黄辉.论不安抗辩权与预期违约_兼谈我国法中不安抗辩权制度的协调问题.当代法学.2002（2）.
　　李彦博.预期违约与不安抗辩权之比较.山东省农业干部管理学院学报.2009（4）.
　　《德国民法典》第321条.
　　《美国统一商法典》.
　　崔建远.合同法.北京：法律出版社.2010.289.