原文作者：张晓玉

　　摘 要 契约作为现代市场经济的产物，有力地推动了市场经济的繁荣发展，但也产生了许多道德问题，如有偿代孕、买卖肾器官。为了更好地稳定社会经济秩序，平衡各方利益，我们应该对契约进行限制，加强人们的道德自律，以避免出现更多的社会问题。
 　　关键词 契约 道德局限 限制
　　作者简介：郭晓钰，北京市西城区人民检察院职务犯罪预防处。
　　中图分类号：d90文献标识码：a文章编号：1009-0592（2013）05-008-02
　　现代市场经济是主体多元化的经济，也是客体复杂化的经济，在这些多元化主体及复杂的客体之间，存在着大量的经济关系，这些经济关系大多是通过各种主体彼此间的契约来维系的。契约作为现代市场经济的产物，有力地推动了市场经济的繁荣发展。市场经济尊重价值规律、维护契约自由。然而，对价值规律的盲目遵从，会导致市场失灵；无节制的契约自由会产生道德问题或者违背社会的公序良俗。对一个文明健康的社会而言，公众普遍的契约意识与道德自律两个同等重要。如果说契约是一种硬约束，那么道德就是软约束。本文将结合中国的相关案例，从道德的视角对契约的局限及其限制进行阐述。
 　　一、契约的内涵
　　契约本质上是一种合意，即缔约各方在某一问题上意思表示一致。要达到这一结果，契约必须满足三个前提条件：第一，要有两个或两个以上的主体存在；第二，主体必须能够做出意思表示；第三，主体的意思必须能够在某一点上达成一致。契约对主体资格的要求归纳起来主要包括两方面，即人格平等、意志自由。www.11665.COm人格平等是契约区别于命令、服从为特征的行政管理的重要标志，是契约关系的内在要求。意志自由要求人与人之间的平等地位，意志自由的内容包括以下几个方面：缔约自由，即与他人缔约的自由；选择缔约方的自由，即自由决定与何人缔约，例如《反垄断法》、《反不正当竞争法》等，通过对非竞争行为的限制，来维护选择自由权；决定缔约内容的自由，即契约内容由当事人自由决定；选择缔约方式的自由，即契约的订立不以践行一定方式为必要。同时，契约的内涵还强调：有约必守、违约负责。我国老一辈法学家认为：“私法自治原则的一个重要内容就是合同自由原则，这是近代合同法的基本原则，是近代合同法中一切制度的核心。” 我国合同法中也确立了契约自由原则。
 　　契约这根联结不同市场主体之间的纽带，具有市场经济的法律和秩序属性，能够满足交换便捷、安全、自由、自愿、互利、公正等方面的需要，从而促进了市场经济的迅速和大规模发展。然而，契约自由并不是绝对的自由，事实上，契约自由并不能绝对自由。
 　　二、契约的道德局限
　　自二十世纪以来，随着市场经济的进一步发展，在经济地位有明显势差的交易者之间，契约正在变成弱肉强食的工具。我们有时候会假设，当两个人做一项交易的时候，他们协议中的各项条款一定是公平的。然而，事实并不如此，实际的合同并非自足的道德工具，即你和我做交易的这一事实，并不能使这项交易就是公平的。我们在强调契约自由原则的过程中，往往忽视了与道德相关的信息。在某些情形中，达成的契约往往产生许多道德问题。
 　　案例一：有偿代孕。我国明令禁止实施任何形式的代孕技术，今年1月30日卫生部公布了对于辅助生殖技术的专项整治行动方案，目前（3月份）已经进入到集中整治阶段。据报道，大多代孕妈妈年龄较小，在30岁以内，由于经济原因走入代孕行业，数十万元的高额代孕费用对她们而言极具吸引力，但是频繁的生育以及不得与自己所生的婴儿再次见面也令她们的内心深处充满纠结。另据央视报道，香港福臣集团全委托包生需要100万，想生男孩还要再加20万；如果要生双胞胎男孩，还要再加30万。而代孕妈妈可获得17-23万元。如果早期发现是女孩的话，将会多给点代孕妈妈资金，让其自行流掉。[论文网]
 　　无可否认，这不是一个普通的商业交易或契约。支持代孕行为的人们会认为：没有任何一方占据更高的交易地位，每一方都拥有对方想要的东西。每一方的服务价格都已经确定。没有一方强迫另一方，没有一方拥有专门知识因此而让另一方处于不利地位，也没有一方拥有不相称的交易权力，社会和法律应该尊重他们的自由选择。然而，我们应该注意到，大多数代孕妈妈做这个决定并不完全是自由的，对于金钱的需要或者巨大的生活压力逼迫她们做了这个选择，因为我们并没有看到低收入阶层的不孕不育夫妇，会找高收入的人代孕。其次，很多受访的代孕妈妈在被问及“会不会想念孩子”时，都会表现出痛苦的心情。这也使人怀疑，当一个女人在同意为了钱而生一个孩子并在生下来之后放弃他的时候，她是否完整地得到了信息。她是否真的能预期到，当她放弃这个孩子时，自己会是什么感觉。如果不能，那她最初的同意就不是基于全面完整的信息。再次，代孕行为通过将妇女的身体和生育能力工具化，也将孩子变成了商品，这在一个文明的社会里，是违反道德的。人类是值得尊重的，而不是被使用的对象。商业化的代孕将妇女和孩子作为赚钱的工具加以利用，而不是把他们当作值得爱护和关心的人加以珍惜。
 　　案例二：肾器官买卖。2012年2月29日，北京市海淀区人民检察院以组织出卖人体器官罪对郑某等16人进行起诉。据办案人员介绍，本案堪称中国目前最大一起组织出卖人体器官罪案件：目前核实涉案的有51枚肾脏器官、一千余万赃款。从寻找、供养卖肾人员，联络肾脏买家，到承租医院、别墅手术摘肾，犯罪团伙组织、主导了出卖人体器官的整个犯罪流程，规模之大令人咋舌。中国肾源需求量有多大？器官黑市如何形成？来自卫生部门的统计显示，中国每年约有150万人需要器官移植，但仅有1万人能够接受移植手术，人体器官供需严重失衡。正是这种供需间巨大的需求缺口的客观现实，催生活体器官买卖的“地下市场”，甚至产生贩卖人口以获取肾器官等一系列社会问题。
 　　和有偿代孕的情形相同，在“地下市场”上公开买卖肾器官的行为不仅触犯了法律，也同样产生了道德问题。一方面，虽然这些器官买卖中介纯粹是为了挣钱，但仍有患者家属写信为他们求情，认为他们“使尿毒症患者见到光明，挽救了垂死的生命”。但另一方面，据调查自愿卖肾者多为来自贫困阶层的人群，甚至许多为青少年。如果说支持买卖肾器官是为了挽救生命，那么对于那些为了钱而放弃自己生命健康的贫困人群或缺乏人生经验和判断力的青少年我们就应该漠视吗？这种行为同样将身体作为了赚钱的工具，是违反道德的。

　　梁慧星先生指出：“作为现代民法基础的两个基本判断即所谓平等性和互换性已经丧失的情况下，绝对的契约自由导致一方利用其垄断地位和优势控制合同内容，这样就必然使处于弱势的另一方当事人的利益受到损害，也影响到交易的安全和稳定。” 在现实生活中，人们的处境大不相同，这就意味着，不同的交易力量和知识总是可能的。我们在自由市场中所做出的选择到底有多自由？本文认为，有一些特定的德行和更高的善是无法在市场上受到尊

重的，并且是金钱所不能购买的。
 　　三、对契约的限制
　　契约是促进生产活动的有用工具，但也可能会腐蚀或破坏那些道德规范，因此，我们有必要对契约进行适当的限制。具体应包括以下几个方面：（1）加强对契约内容的限制，即契约及条款不得违背法律法规和社会公序良俗，不得利用优势和垄断地位通过格式合同及条款不当减免自己的责任或加重相对人的责任；（2）加强对契约形式的限制，凡涉及人民重大利益或社会公共利益的契约，应法定或约定为书面形式，或规定某些特殊契约经过登记才发生法律效力等；（3）强化契约正义，以修正契约自由，即要强化弱者、弱化强者的契约自由权，以弥补他们在经济上的强弱势差，实现平均正义。政府要利用道德调节和法律调节共同规制市场经济中的契约行为，以维持商品交易安全和公平；（4）国家立法机关要不断完善法律法规，弥补法律漏洞，使司法机关面对市场中不断出现的新情况新问题能够有法可依。
 　　契约是以个人为本位的，崇尚个人自由意志，但社会主义市场经济既是契约经济，也是道德经济。正如康德所说：“我们不能为了一种善而牺牲另一种善”，即不能为了一种合法利益而牺牲另一种合法的利益。只有通过道德自律来提高人们的道德境界，规范和调节人们的行为，才能保障契约的真正履行，也才符合一个文明健康社会的基本要求。
 　　注释：
　　熊芳.论契约自由的限制.法制博览.2012（5）.
　　梁慧星.民法总论.北京：法律出版社.1998年版.
　　参考文献：
　　[1][美]迈克尔·桑德尔著.朱慧玲译.公正：该如何做是好.北京：中信出版社.2012年版.
　　[2]唐丰鹤.契约方法论的效用与局限.浙江社会科学.2003年11月.
　　[3]徐丹丹.浅谈公平原则的契约——罗尔斯的视角.中共福建省委党校学报.2012（9）.
　　[4]朱丹琼，宋玉波.德性与契约：欧阳修与霍布斯的对话.求索.2012（4）.