原文作者：李荛

　　本文案例启示：不作为犯罪的成立，除了应当具备一般犯罪构成的四个要件外，还需行为人负有阻止危害结果发生的作为义务，并有履行该义务的可能性，同时行为人的不作为行为与危害结果的发生之间具有刑法上的因果关系。在具体判断时，应结合上述三个方面综合认定，恰当定罪量刑。
 　　[基本案情]李某与汪某系夫妻关系，婚后分居两地。案发前某日，李某以感情不和为由向汪某提出离婚，被汪某拒绝，汪某还向李某提出如果离婚便自杀。案发当日9时40分许，汪至李的租房，二人再次商谈离婚之事，并引起争吵，汪某不同意离婚并以死相逼，李某未予理会反而言语相激。随后，汪某吞服大剂量的大卫牌溴敌隆杀鼠剂、大卫牌溴敌隆毒饵、杜邦万灵灭多威等药物后倒地，并出现浑身抽搐、口吐白沫等症状，李某虽在场却未采取任何措施。当日10时许，李某向其朋友卢某求助，卢某赶至后，建议李某打电话报警。后李某拨打电话报警，并在现场等候处理。公安民警到达现场后立即组织抢救。但医生赶至现场，查明汪某已经死亡。经法医学鉴定，汪某系灭多威中毒死亡。
 　　本案在办理过程中，对李某的行为定性存在以下几种分歧意见：
　　第一种意见认为构成故意杀人罪。该观点认为李某与汪某的争吵是一种先行行为，李某对被害人有刺激性话语，有预见被害人喝毒药的能力，且在现场看到了被害人喝药，李某应当有注意防止危害结果发生的义务。李某明知会发生汪某死亡的危害后果，仍将如何处理寄托在卢某身上而不是自己积极施救，说明了其主观上有放任被害人死亡的间接故意，最终导致了汪某死亡，应认定为故意杀人罪。www.11665.com
 　　第二种意见认为构成过失致人死亡罪。持该种观点的人又分三类： 第一类认为李某知道自己的言语刺激行为可能导致汪某情绪波动，但一厢情愿地认为汪某不会自杀，属于过于自信的过失；第二类认为由于汪某不止一次说过如果离婚就要自杀的话，李某应该有预见的可能性却没有预见，故应当认定为疏忽大意的过失；第三类认为李某的主观心态是故意还是过失不能判定，故应就低认定过失致人死亡罪，至于是过于自信的过失还是疏忽大意的过失在所不问。
 　　第三种意见认为无罪。一方面，汪某是完全行为能力人，有自主选择自杀的权利；另一方面李某的先前行为并无促进汪某死亡的作用。虽然李某在发现汪某喝药后的救助行为有瑕疵，但只是救助的方法有问题，不能说其未救助，并且李某的不作为与被害人死亡之间的因果关系很难确定，因为即使及时施救也不一定能够救活被害人。
 　　由上述分歧可以看出，本案的焦点在于行为人是否构成犯罪，构成何种犯罪。其中包括不作为犯罪的义务来源、行为与结果之间的因果关系、行为人的主观方面等问题均存在争议。
 　　一、不作为犯罪的成立条件
　　刑法理论将行为概括为两种基本形式，即作为和不作为。作为是指行为人以积极的身体活动实施刑法所禁止的行为。从表现形式上看，作为是积极的身体活动；从违反法律规范的性质上看，作为直接违反了禁止性的罪刑规范。不作为是指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务。从表现形式上看，不作为是消极的身体动作；从违反法律规范的性质上看，不作为不仅违反了禁止性的罪刑规范，而且直接违反了命令性规范。
 　　不作为犯罪又分为两种类型，包括纯正不作为犯罪和不纯正不作为犯罪。前者是指刑法明文规定的只能以不作为形式实施的犯罪，如遗弃罪。后者指刑法规定的既可以由作为形式实施又可以由不作为形式实施的犯罪，通常预想由作为实现的构成要件而实际由不作为实现的犯罪，如不作为的放火罪、爆炸罪和故意杀人罪等。
 　　关于不作为犯罪的成立要件，通说认为，除了应当具备一般犯罪构成的四个要件外，还须具备以下特殊条件：1.行为人负有阻止危害结果发生的作为义务。如果行为人无任何阻止危害结果发生的法律义务（非道德义务），其就不具备成为不作为犯罪的主体资格。2.行为人有履行义务的可能性，即行为人有防止危害结果发生的能力。如何判断行为人有无履行义务的可能性，必须结合行为当时的客观环境，以行为人本人的个人能力、认知程度、社会背景等为依据。3.不作为行为与危害结果的发生之间具有刑法上的因果关系。行为人消极地不履行某种义务而导致危害结果发生，即危害结果是行为人的不作为造成的，不作为与危害结果之间具有刑法上的因果关系。
 　　二、本案中作为义务的来源 [论文网]
　　不作为犯罪的义务来源，在我国理论界与实务界均有不同的观点，但通说认为应当包含以下几个方面：1.法律明文规定的义务。这是指不作为犯罪中的义务来源必须为我国法律所明文规定，行为人的不作为违反了法律的明文规定。2.职务或业务上要求的义务。担任某种职务或从事某种业务的人，其职务本身或业务的性质会决定其负有某种特定的义务，如医生对患者的救助义务。3.先行行为引起的义务。这主要是指由于行为人先前实施的某一行为，从而使法律所保护的某种权利处于危险状态，而产生的防止危害结果发生的作为义务。
 　　笔者认为，本案中不作为犯罪的义务来源是法律明文规定的义务，而非先行行为引起的义务。
　　首先，法律明文规定的义务应当限于刑法的明文规定，民法、婚姻法、行政法等非刑事法律的明文规定不应包含在内，否则会扩大义务的来源进而违反罪刑法定原则。但是某些民法、婚姻法、行政法等非刑事法律明文规定的义务经过了刑法的认可或要求，也可以作为不作为犯罪中行为人所负作为义务的来源。我国《婚姻法》第20条第1款规定：“夫妻间有相互扶养的义务”。这一规定应当是夫妻间在对方发生危险时所负作为义务的来源。笔者认为该条已经为我国《刑法》所认可，因为我国《刑法》第261条规定：“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制”。作为不作为犯罪的典型，遗弃罪中的扶养义务来源于《婚姻法》第20条（夫妻间有相互扶养的义务）和第21条（父母子女间有相互抚养、赡养的义务）。有人指出“抚养”不同于“救助”，但笔者认为“抚养”是包含了“救助”的，“抚养”的外延更大。“抚养”以“养”为前提，“养”以“活”为前提，若不“救助”则无法保证“活”，故“抚养”自然包含了“救助”。还有人指出此扶养义务仅是在《刑法》第261条中得到认可，并及于其他罪名。笔者不同意这样的观点。首先，得到刑法的认可并不意味着必须在刑法条文中有文字表述，如作为简单罪状的故意杀人罪就没有具体描述犯罪特征的可能，如果具体描述刑法条文将变得无比繁杂却又无法周延。另一方面，对某一法律条文的理解绝不能停留在其字面含义上，刑法分则是一个整体，既然扶养义务在遗弃罪中得到了认可，那么就应当能够推出扶养义务在刑法规定的其他犯罪中也得到认可的结论。若片面的认为“扶养义务”仅为遗弃罪所单独认可，则会造成在侵犯同一客体的不同罪名中，相同的法定义务在此条文中得到了认可，而在彼条文中又没有得到认

可的局面，使得刑法对犯罪的界定失去了同一性，并且有悖于罪责刑相适应的基本原则

　　此外，有观点认为本案中李某言语相激的行为是先行行为，引发了被害人汪某处于自杀的危险境况，应当属于先行行为引起的义务。笔者不认同此观点，因为李某与被害人汪某之间是夫妻关系，而夫妻之间吵架是不可能排除有言语相激甚至是过激的情况出现的，但即使出现这样的情况也并非都会演化为本案被害人汪某所采用的自杀方式来解决，故认定李某的言语刺激行为是一种先前行为，要求其对汪某的自杀负有特定的义务，对李某而言要求过高，或者说是不具有期待可能性的。
 　　故笔者认为，本案中李某是具有不作为犯罪中的作为义务的，其违反的是法律明文规定的义务而非先前行为引起的义务。
　　三、本案中因果关系的问题
　　在刑法理论上，有人完全否认不作为与结果之间的因果关系；有人完全肯定不作为与结果之间的因果关系；有人则肯定部分不作为与结果之间具有因果关系。笔者认为，应当肯定不作为与结果之间的因果关系。因为如果义务主体不履行义务，就会使权利主体的利益受到损害；如果义务主体履行义务，损害的结果就不会发生，故不履行义务就是发生损害结果的原因。
 　　本案中需要认定是否存在刑法上因果关系的地方有两处：一是李某的言语刺激行为与被害人汪某服毒自杀行为之间是否具有刑法上的因果关系；二是李某的不救助行为与被害人死亡这一结果之间是否具有刑法上的因果关系。
 　　关于第一处因果关系，在上文述及义务来源时已有探讨，笔者认为李某的言语刺激行为与被害人汪某的服毒自杀行为之间是有因果关系的，但该因果关系并非刑法上的因果关系，此不赘述。关于第二处因果关系，笔者认为是该案定罪的关键。虽然李某一开始并不确定汪某系服毒自杀，但当其目睹被害人汪某倒地后浑身抽搐、口吐白沫甚至在现场发现有疑似毒药的药物后，应当明确知道汪某是自杀了，但其仍未采取报警、叫急救车等抢救措施，而是通知其友卢某，待数分钟卢某赶到后，在卢某的建议下方才报警，从而延误了抢救，最终发生了被害人汪某死亡的事实。把对一个濒临死亡的被害人施救的希望完全寄托在一个不知道什么时候赶到现场的朋友身上，是无论如何也不符合一般人对抢救伤员的常识认识的。至于是否及时抢救也无法挽回被害人死亡发生的问题，实际情况是案发地距离医院仅有四百米左右，从120出车单上看，急救车在一分钟的时间就赶到了现场，且被害人所服药物并非毒性很强的药物，前两种药物均未检测出致死成分，而第三种药物杜邦万灵灭多威是一种氨基甲酸酯类杀虫剂，虽有毒性，但较敌敌畏、敌百虫等常见有机磷类农药的毒性要低，故可以认定如果及时对被害人汪某施救，是完全有可能避免死亡结果发生的。因此笔者认为李某不予积极抢救的不作为行为与被害人汪某的死亡之间存在刑法上的因果关系。
 　　四、本案中主观方面的认定问题
　　根据刑法理论通说，所谓间接故意，是指行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，放任这种结果发生的心理态度。间接故意的认识因素是明知自己的行为可能发生危害社会的结果。意志因素是放任危害结果发生。“放任”是对结果的一种听之任之的态度。即行为人为了追求某种目的而实施一定行为时，明知该行为可能发生某种结果，仍然实施该行为，行为人既不是希望结果发生，也不是希望结果不发生，结果发生与否，都不与行为人的意志相冲突。换言之，只要行为人并非希望结果不发生，而是在心理上接受结果的发生，就属于放任。
 　　笔者认为，本案中李某的主观方面是间接故意，这主要体现在其发现被害人汪某服药后浑身抽搐、口吐白沫，在明知被害人汪某服毒后仍然在较长一段时间内不采取任何救助措施的行为上。在该段时间内，在认识因素上，李某已经知道被害人汪某服用了多种药物，看到了汪某的中毒症状，已经知道了自己不施救的话可能导致的危害结果。之后，在案发当日10时许至10时16分卢某赶到现场这段时间内，李某未采取任何抢救被害人汪某的措施。事实上，这段时间内若李某真心想要抢救被害人，可以采取多种措施对其施救，但在这段时间内她却未采取任何抢救措施，而仅仅依靠一名不知道在何地、不知道何时才能赶至现场的人来抢救被害人，显然是与常理相悖的。这也正说明了李某当时的心理态度是既不希望结果发生，因为其毕竟通知了朋友卢某；也不是希望结果不发生，因为其就在现场却什么也没做。其在现场不实施任何行为，不采取措施防止结果发生，将施救希望完全寄托在卢某的身上，即卢某来的早就早施救，卢某来的迟就晚施救，这正说明了李某是一种听之任之的心理态度，故其主观方面应当认定为间接故意。
 　　综上所述，笔者认为李某负有阻止被害人汪某死亡的义务，有阻止被害人汪某死亡的能力与可能，但却不积极施救最终导致被害人汪某死亡的结果发生，其行为构成了不作为的间接故意杀人罪。