原文作者：李小文

　　本文案例启示：在传统的侵犯著作权犯罪中，复制强调“物质载体”和“固定”两个要件，发行也强调“有形载体”的转移。而在网络时代，复制实现了“从占有到感受”的转变，发行也从有形载体的转移发展到无形的网络传播。因此，刑法需要对传统概念作出从静态复制到动态复制、从有载体发行到无载体发行、从先复制后发行到先发行后复制的新解读。
 　　一、问题的提出
　　[案例一]被告人徐某、姜某得知英特儿营养乳品有限公司需购买windows xp等7种微软公司的软件。经预谋后，二人购买了微软公司价值人民币78591元的windows xp软件，并据此取得了微软公司的开放式许可协议。两被告人在未经著作权人微软公司的许可下，擅自在该份开放式许可协议上添加了微软“office 2003”等6种软件的安装序列号。后转手销售给英特儿公司，非法获利29万余元。
 　　[案例二]被告人张某、张某某经预谋后，一起至某科技有限公司，窃得该公司部分计算机机箱上的windows xp简体中文专业版等5类正版微软软件的coa标签（正版证明标签）379张，销售牟利。
 　　[案例三]《冒险岛》是一款经国内运营商依法引进的韩国产的网络游戏。被告人张某伙同黄某对该款游戏进行研究并制作外挂程序，将外挂程序命名为“cs辅助”，在淘宝网上销售，金额达100余万元。该外挂程序通过内存挂钩方式入侵《冒险岛》的客户端程序，获得对客户端程序内存地址、数据修改的控制权后，调用了《冒险岛》124项客户端软件功能数据的数据命名、数据结构、运行方式，通过修改数据的数值、参数，来加强相应的应用功能。WWw.11665.cOM
 　　上述案件中，行为人均没有将著作权人享有著作权的软件进行有载体的、全面的复制成一份或多份，与传统观念中的“复制发行”有很大区别，能否被认定为侵犯著作权罪，关键在于对网络环境下“复制发行”的理解与认定。
 　　二、前网络时代对复制发行的理解
　　复制权是著作财产权中最为核心的权利。在著作权法律制度产生之初，著作权人享有的主要是复制权和表演权。我国《著作权法》将复制权定义为：“以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利”。
 　　民法学界认为构成著作权法上的复制行为，必须满足两个要件：一是该行为应当在有形物质载体之上再现作品；二是该行为应当是作品被相对稳定和持久地“固定”在有形物质载体之上，形成作品的有形复制件。[1]可见，“物质载体”和“固定”是民法意义上复制行为的必备要件。在前网络时代，用以“固定”作品的手段和承载作品的“物质载体”的种类都是有限的。我们熟悉的“固定”手段限于印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等，而用以承载作品的“物质载体”，也限于纸张、磁带、录像带、胶片等有限的几种，复制的表现形式限于从平面到平面、从平面到立体、从立体到平面、从立体到立体、从无载体到有载体五种。
 　　相对于复制权在著作权法律建立之初就被承认而言，发行权则是在20世纪七八十年代才被承认为一项独立的权利。根据我国《著作权法》的规定，发行权是指著作权人享有的以出售或者赠与方式向公众提供作品原件或者复制件的权利。民法学界对发行权的要件同样界定为两点：一是该行为应当面向“公众”提供作品的原件或复制件；二是该行为应当以转移作品有形物质载体所有权的方式提供作品的原件或者复制件。[2]
 　　同复制权一样，民法意义上的发行权同样强调了“物质载体”的要件。在前网络时代，公众如果想长期的欣赏、阅读任何形式的作品，就必须在有形市场以购买、租借等方式获得作品的复制件，因此典型意义上的“发行”行为就是书店销售书籍、音像店租赁、出租唱片或录像带等，这些行为的共同特征都体现为作品有形载体的转移。 [论文网]
 　　三、网络时代的新发展及对复制发行的新解读
　　（一）网络时代的新发展
　　1.复制：从占有到感受
　　如前所述，传统意义上的复制强调“有形物质载体”，复制的目的是为了通过物质载体接触到作品。而网络时代的复制与传统复制则有着完全不同的特点，最大的不同就体现在非物质化。网络时代的复制是一种数字化复制，数字式信息通过网络以光速传输信号，并且可以进行压缩，不管是文字、图像、声音都转化为二进制代码在线传输，读者、听众或者观众可以在自己选定的任何时间、任何地点实时接收并下载信息。信息不再依赖于有形的复制件存在，这一特性被美国哥伦比亚大学法学院金斯伯格教授描述为“从占有到感受”。[3]
 　　2.发行：网络传播权的刑民之争
　　网络技术彻底改变了作品的流通途径，通过网络提供作品与传统作品发行方式的最大不同，在于它不会导致作品复制件的转移，而是作品复制件数量的绝对增加。在我国2001年修订著作权法之前，司法解释和司法实践均将作品的网络传播行为模糊解释为原著作权法规定的对作品的“使用”行为。2001年著作权法修改时才增设了“信息网络传播权”，旨在解决网上的非法传播问题。2010年修订的著作权法坚持了这一规定。
 　　根据《著作权法》的规定，“发行”和“网络传播”是两个互不包容的独立行为。但两高2004年出台的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）却规定，通过信息网络向公众传播他人作品，应当视为刑法第217条规定的“复制发行”。
 　　显然，刑事司法解释与民事立法采取了不同的立场，由此也引发了民法学界对《解释》的质疑。民法学者认为，《解释》貌似填补法律漏洞，实则缺乏法律依据，因为著作权意义上的“发行”仅指通过转移作品有形载体所有权的方式向公众提供作品，而“通过网络传播作品”不涉及作品有形载体所有权的转移，不能构成著作权意义上的“发行”。在我国刑法已经废除了类推制度的情况下，该《解释》有越权之嫌。[4]
 　　笔者认为，将“通过网络传播”纳入刑法第217条的“发行”，是扩大解释而非类推解释。对刑法的概念没有必要完全按照其他法律的规定作出解释。刑法具有独立性，有其特定的目的与特定的规制对象，对刑法概念的解释应当在刑法用语可能具有的含义内，选择符合刑法目的的解释。从刑法设置侵犯著作权的目的来看，“发行”的本质应当是通过复制他人作品，并将这些作品传播给不特定的公众，从而侵犯了著作权人的著作权，至于其形式是传统有形制品传播还是网络上的无形传播，都不影响犯罪的成立。因此2011年两高出台的《关于办理知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》继续坚持了《解释》的立场，将“通过信息网络传播”囊括在刑法的“发行”中，这是符合刑法的目的和解释原理的。

　　（二）网络时代的刑法新解读
　　1.从静态复制到动态复制
　　在前网络时代，复制强调的是将作品在有形物质载体上再现，要

求形成一份或者多份复制件，这可以说是一种结果意义上的复制，笔者将其称为“静态复制”。如果以静态复制的标准来衡量网游外挂，显然，案例三中的被告人不能构成侵犯著作权罪，因为，外挂程序并非将原网游程序复制成了一份或者多份。有学者在论述外挂时认为，外挂程序只是突破了原网游程序的技术措施并修改部分数据和调用函数，实现对原有功能的增加，而且，外挂还需要依附于原网游软件运行，离不开服务器端程序的支持，这与另行将原网游上载在其他服务器进行网络传播不同，它并未侵犯“复制发行权”，而仅仅侵犯了“修改权”。[5]
 　　笔者认为，在网络时代，对计算机软件的“复制”应当结合其在网络环境下运行的特征作出适当的扩张解释。“复制”的方式不仅包括传统的复制加粘贴这种将软件制作成一份或者多份的行为，也应当包括软件安装及运行这种没有将软件制作成一份或多份的行为。因为无论是安装还是运行，都会自动在硬盘和内存中形成若干完整或局部的复制件，整个过程充满着永久性和暂时性的复制行为。[6]这种复制强调的是过程意义上的复制，笔者将其称为“动态复制”。
 　　案例三中的cs辅助外挂就是典型的动态复制。它通过内存挂钩的方式全面调用《冒险岛》的客户端程序，在运行过程中它只是在数据的数值、参数上作了修改从而增强游戏人物的战斗能力、攻击能力等状态，但它并没有改变《冒险岛》客户端程序的数据命名、数据结构和运行方式，而后者才是这款游戏的精华所在，是软件著作权人花费了大量时间、精力去制作、设计而成，是具有独创性、值得去保护的著作权益。cs辅助对客户端程序的全面调用就属于在运行过程中实现了对客户端程序的复制，是一种动态的复制。因此，要判断某一种外挂程序是否侵犯了复制权时，我们所要对比的就不是外挂程序本身和原网游程序之间是否实质性相似，而是要比较外挂程序动态运行以后它的结果和原网游程序是否实质性相似。
 　　2.从有载体发行到无载体发行
　　传统意义上的“发行”，表现为有形载体的转移，社会公众希望获得作品，就必须购买、租赁作品的有形载体，“发行”的结果就是作品有形载体发生了占有者的变更和空间的转移。[7]而通过网络传送作品，却能在发件人或网络服务器保持原作品或复制件的情况下，收件人也获得作品复制件，这种网络传播行为，是一种无载体的传播，它属于刑法上的“发行”，对此前文已作论述，此不赘述。
 　　值得探讨的是计算机软件的发行。软件的典型特点之一是软件是许可而不是简单的商品买卖，更不意味着权利的卖绝。因此，它既与一般商品不同，也与一般作品（如文字、音乐等）不同。文字作品只要复制就可以实现其被阅读的价值，而计算机软件只能通过在计算机上安装运行才能实现其功能与价值。也就是说，凸显计算机软件财产价值的可复制性特征，主要体现在其安装运行中。
 　　在前网络时代，软件安装的介质主要是光盘，这是一种有形的物质载体。用户要使用某一软件，就需要购买一套正版软件光盘，有了正版光盘就意味着获得了软件著作权人的许可使用。而在网络时代，光盘不再成为软件安装所必需的介质，案例一中的开放式许可协议和案例2中的coa标签，就是著作权人在网络时代许可他人使用软件的新形式。
 　　无论是开放式许可协议还是coa标签，其价值都体现在上面的一串字符也就是安装序列号上，只要有了序列号，用户就可自行在网上下载软件，并使用序列号安装软件。在如今网购已成为一种较为普及的购物方式的情况下，网上一些店铺在出售软件时，甚至只出售序列号，不再提供相应的安装光盘。可见，在网络时代，具有合法的安装序列号已成为有权复制发行的标志，而软件的复制件即安装介质本身的提供与否，则不再具有太多的意义。案例一和案例二中，行为人并未获得微软公司的许可，而向他人提供软件序列号，其行为从本质上讲，是一种向公众提供计算机软件的行为，应当认定为其实施了发行行为。这种不依赖于有形载体转移的发行使著作权意义上的“发行”从有载体发行发展到了无载体发行的时代。
 　　3.从先复制后发行到先发行后复制
　　传统的复制活动特点之一在于复制是发行等其他行为的前提条件。在作品复制品公开销售前，必须先制作出复制品。而网络时代，“先复制后发行”的规律受到了挑战，本文所举的三个案例，被告人均是“先发行后复制”。如案例一中，被告人未经微软公司授权篡改许可协议，将序列号销售给英特儿公司，再由英特儿公司根据序列号安装了微软操作软件，也就是说，被告人先实施了发行行为，再由不知情的英特儿公司实施了复制行为。这种利用他人缺乏故意的行为，理论上称之为间接正犯，他人的复制行为应当由被告人承担责任。
 　　笔者认为，“先发行后复制”这种行为模式的出现，与网络时代有形载体的占有与权利的行使相分离是分不开的。在前网络时代，权利依赖于对有形载体的占有得以实现，所以，发行也仅限于有形载体的转移，只有先制作出有形的作品复制件，才能实现复制件的发行。而网络时代，权利并不依赖于对有形载体的占有，发行也不限于有形载体的转移，而可以是无载体的转移，就像软件的发行可以借助于根本不固定在有形物上的序列号得以实现，用户获得序列号后再通过安装完成对软件的复制。这也就促使了“先发行后复制”模式的产生。
 　　注释：
　　[1]王迁：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2008年版，第118-120页。
　　[2]同上，第140页。
　　[3]张今：《版权法中私人复制问题研究——从印刷机到互联网》，中国政法大学出版社2009年版，第78页。
　　[4]王迁：《论著作权意义上的“发行”——兼评两高对<刑法>“复制发行”的两次司法解释》，载《知识产权》2008年第1期。
　　[5]于同志：《网络游戏“外挂”的认定与处罚》，载《政法论丛》2008年第6期。
　　[6]徐飞、冯祥：《篡改软件许可协议的定性》，载《人民司法》2009年第14期。
　　[7]同[3]，第39页。
　　[8]劳东燕：《刑法基础的理论展开》，北京大学出版社2008年版，第143页。