原文作者：黄学贤，郑誓
〔摘要〕从行政法角度看，服务型政府最大的特点是把风险预防作为行政行为的核心目标之一。从服务型政府的理念、行政行为性质的变化、行政行为手段的创新三方面都能看出风险预防的重要地位。行政法基本原则亦在风险预防的目标下，产生了新的变化：法律保留原则在行为性质与行为方式两个向度上都呈现出两极分化的态势，比例原则的主观化趋势，信赖保护原则在客体、范围、手段的拓展，正当程序原则中“正当”与“程序”之含义的变化，权责统一原则从主体到方式全方位的扩张。这些行政法基本原则的变迁引领着行政法走向新的未来。
〔关键词〕服务型政府；风险预防；行政法原则
〔中图分类号〕df3〔文献标识码〕a〔文章编号〕1000-4769（2012）06-0066-07
一、服务型政府下行政法的特点
纵观当下行政法的发展，从服务型政府下的行政理念、行政性质、行政手段三方面考察，印证了服务型政府在行政法领域最大的特点，即把风险预防作为行政行为的最核心目标之一。
（一）服务型政府下的行政理念考察
若对当下服务型政府的理念进行总结与梳理，可以发现理论界对于服务型政府的指导理念主要有三种观点：（1）服务型政府就是“在公民本位，社会本位理念的指导下，在整个社会民主秩序的框架下，通过法定程序，按照公民意志组建起来的以为公民服务为宗旨并承担着服务责任的政府”1；（2）服务型政府“有机涵盖着‘有限政府’、‘有效政府’、‘责任政府’等法治理念的基本内涵与要求”2；（3）服务型政府就是“为全社会提供基本而有保障的公共产品和有效的公共服务，以不断满足广大社会成员日益增长的公共需求和公共利益诉求，在此基础上形成的政府治理的制度安排”3。wWW.11665.COM这三种关于服务型政府理念的见解，从不同角度剖析了服务型政府的行政理念，表面上相互独立，但却不约而同都蕴含着风险预防成长的土壤。
1.“公民本位”理念下的风险预防
所谓“公民本位”，可以理解为在公共管理过程中，政府要把公民放在根本和核心的地位，把实现公民利益最大化作为政府工作的首要价值目标，确保公民意志在公共管理中的决定性地位。4真正的公民本位是以了解公民意愿，满足公民需求为核心内容。在现代社会中，公民的需求是由两方面决定的，即一为守成之心，二是进取之欲。守成之心是指公民生活条件发生了极大的变化，物质及精神条件的丰富，使得公民最强烈的需求已从对社会资源的进一步开发利用转向了保护已有的条件，这就决定了此时公民的主要需求之一即是对未来发生风险的预防。另外一方面公民在享受已有成果的同时，在理性的驱动下，对自然及社会资源的进一步开发利用仍然有着强大的吸引力，然而对自然和社会资源的开发是有风险的，这种广泛存在的风险毫无疑问将增大开发成本，甚至使得开发收益成为负值，所以对进一步开发资源的最效率最安全的做法也莫过于对开发行为产生的各种风险进行预防。在“公民本位”的两种不同的思维进路下，其结果是殊途同归，所以“公民本位”理念下的服务型政府必然会把风险预防作为其最主要的职能之一。[论文网]
2.“有限、有效、有责”理念下的风险预防
在现代法治社会，一个完善的服务型政府必定是法治政府，法治政府是服务型政府的基础，没有法治的基础，服务型政府行使权力就会冒着失去合法性的风险，公民的权利也更容易被侵害，所以在法治社会中的服务型政府必然要遵循“有限、有效、有责”的基本理念。然而，这三种法治理念也与风险预防息息相关：（1）有限政府的角度。有限政府的基本要义在于限定政府权力运行的疆界，通过适当限缩政府的权力，更好发挥市场对经济的自发调节功能，并实现对公民权利的最充分保障。有限政府本身就是预防风险的一种方式。政府并非无所不能，在行政法律关系中，相对人被认为以同样的形象出现，这种在缺乏个别性与真实性的印象下做出的行政行为，很有可能基于对相对人或法律事实的不了解，对相对人的权利带来侵犯，这时行政权力的行使即背离了服务型政府的基本要求。相反，如果基于对相对人理性的信任，在行政主体与相对人间进行协商沟通，做到政府权力只在必要时才运用，才能达到预防由政府“致命的自负”所引起的风险的效果。（2）有效政府的角度。合法公正基础上的效率永远是政府行政时应追求的目标。对效率的定义有许多，各个学科的定位也各有不同，但毋庸置疑的是，如何能够把危险扼杀于襁褓之中的风险预防是有效政府必须面对的问题，也应是有效政府的最终目标之一。（3）有责政府。这里的责任主要指的是法律责任。法律责任是违反了法定义务或契约义务或不当行使法定权利、权力，法律迫使行为人或其关系人所处的受制裁、强制和给他人以补救（赔偿、补偿）的必为状态。5从定义我们也可以看出，当风险成为现实，危险已经发生时，责任就显现出来，所以有责政府更是一种政府积极进行风险预防的机制，一种事前激励、事后补救的制度构建。有效的规制，最终导致危害结果的发生，就要由责任人进行承担各项责任积极进行补救。
3.“公共产品的积极提供”理念下的风险预防
在法学领域，公共产品主要指的是由政府或社会投资提供的基础设施与服务。公共产品的提供同样与风险预防紧密相关：（1）公共产品本身有风险。公共产品的种类繁多，而且大多涉及巨大的工程、高额的投入、使用人数众多，相同的风险下与私人产品相比，引起的危害更高，这些与公共产品本身属性相关的特性决定了公共产品本身的高风险性，如许多国家都把公有公共设施致害的赔偿纳入国家赔偿法的范围。6（2）公共产品的提供就是风险预防的一个环节。其中最典型的就是制度性公共产品，例如行政制度、法律制度等，制度性公共产品的精髓就在于集中社会分散的力量解决问题，依靠已有的经验应对未知的风险，风险预防是其不言自明的功能。
（二）服务型政府下的行政性质考察
现在服务型政府下适用的行政行为更倾向于给付行政、参与行政与透明行政。
1.给付行政下的风险预防
给付行政，是指行政机关不仅要管制他人维护秩序，也要积极地给人民提供产品、设施、服务或其他利益，给人民以帮助和保障，以满足人民的一般性和特殊性需求。7给付行政的基本要求是为行政相对人提供更多的资源和服务，这些资源与服务一方面增强了相对人应对与预防风险的能力，一方面有效地缓解了行政主体与相对人之间对立的情绪，增强二者之间的联络，增强了共同抵御风险的能力。
2.参与行政下的风险预防
参与行政是一种因为有异于行政行为的单方性特点而被提出并受到重视的。参与行政是预防风险的极佳手段，其能有效分散风险。参与行政带有的共同做出行政行为的特点能有效地减少分歧的产生，保证社会的和谐与稳定。
3.透明行政下的风险预防
服务型政府下透明行政问题是政府与公民共同关注的重要问题。透明行政的实质就是把行政行为从决策到实施都置于能受到公众监督的地方，真正要求行政主体做到实体与程序上的无可挑剔，公平公正。一旦行政
行为有哪一个环节出现问题，在公众监督下，也能及时迅速地改正，把危害降低到最小甚至避免危害，这种依靠群众监督而预防风险的办法，一方面提升了大众的法治意识，另一方面也磨炼了行政主体的守法意识，最终预防风险的产生，可谓一举多得。
（三）服务型政府下的行政手段考察
服务型政府下的各类行政行为由于理论的发展与现实的刺激，产生了一系列新型的行政行为。这些新型行政行为都以风险预防为内核，在实践中焕发着巨大的生命力。
1.民营化手段中的风险预防
从2004年开始，民营化的研究就在行政法领域刮起了一阵旋风，实践中各类行政任务外包，公私合作等新的行政手段层出不穷。民营化手段预防风险的意味相当浓厚：（1）在行政主体方面，低成本带来低风险。政府手中的权力即是极大的资源，但政府的权力资源具有无形性，当其作为所有人进行特别许可的时候，并没有什么太大的损失，相对于收益而言，略微的程序上的损失基本可以忽略。这种低成本的投入代表风险同样也是不会很大，能够更有效率更节省成本。（2）在行政相对人方面，作为理性人的相对人会充分发挥自身优势，在激励机制的影响下，极力避免风险。行政相对人在民营化的行政行为中，是通过各种程序的筛选后才最终获得经营权的人，所以必然是较之他人在经营方面更有优势的相对人，民营化的项目由此类更具优势的相对人进行经营管理，同样也能有效遏制风险的产生，达到预期的目的。
2.公众协商手段中的风险预防
公众协商同样是参与行政下衍生出的行政手段，对比民营化的手段，它的适用范围更加广阔。从各类部门行政法中适用广泛的听证、建议、约谈、对话等具体方式来看，公众协商手段的目的有以下几点：（1）通过设置意见通道排解社会不良情绪，预防群体事件的产生，协商是沟通的主要方式。（2）集思广益，博采众长，规避由于个人理性不足导致的未发现的风险。协商手段吸收更多相对人的意见、建议，能有效弥补行政主体理性有限、经验不足的窘境。（3）减少制定规则与解决问题的交易成本。以公众协商的方式解决问题或制定规则，“以合意为基础的进路能缓和规则制定的对抗性，有助于以更有成效的方式引导资源的运用。持相反意见之当事人的直接参与，能够促使管制问题的各方利益主体更快找到分歧的核心，这有助于加速推进该过程。”8（4）当风险直至无法预防时，广泛的公众协商亦能有效地排除社会负面情绪，团结一致进入解决现实问题的情境中，而不是长期陷于因专断而导致的普遍不满，削弱了集中解决问题的精神与力量。
3.行政指导手段中的风险预防
行政指导同样也是在风险预防理念下产生的，原因有：（1）运用行政主体的信息优势有效地指导相对人进行行为，防止相对人由于信息不对称而承担不必要的风险。（2）利用非强制性的行政影响能有效预防因为政府预测失误带来的风险责任。强制性的行政行为本身被法律保留原则严格限制，而且强制性的行政行为本身是对自由意志的侵犯，只能在严格的条件下才能运用。行政指导因不具有强制性，对相对人自由意志的影响相对较小，所以更温和，也避免了承担过重责任的风险。
二、服务型政府下行政法原则的变迁
如上文所说，服务型政府下的行政法最大特点即是把风险预防的职能提升到了新的高度。在风险预防精神的指引下，各种新型行政行为不断冲击着坚固的行政法基本理论的大门，而首当其冲的是作为行政法基本理论基石的行政法原则。过去被视为金科玉律的行政法基本原则在服务型政府大潮下不断被冲刷，呈现出各异的样态。
（一）法律保留原则的两极分化
法律保留原则作为合法性原则的重要组成部分，在行政法基本原则中占据了一个极其重要的地位。在服务型政府下，法律保留原则受到风险预防观念的影响，演变成了在行为性质和行为方式两种向度下，对行政行为产生区别对待的两极分化态势。
1.向度一：法律保留原则下的给付行政与侵害行政
给付行政与侵害行政的分类对于法律保留原则来说至关重要，因为其关系到对法律保留本身存在的不同保留方式的争论。法律保留的范围大体有侵害保留说、全部保留说、重要事项说、机关功能说。其中侵害保留说即是“仅在行政权侵害国民之权利自由或对于国民课予义务负担等不利益之情形，始须有法律根据，至于其他行政作用，则在不违反法律之范围内，均得自由为之，无须有法律授权。”9我们可以从传统行政法中初见法律保留原则对该两种不同行政行为的区别对待，而在服务型政府的背景下，给付行政与侵害行政在法律保留方面更是呈现两极分化的局面。这种两极分化局面产生的原因有两方面：（1）服务型政府的基本理念之一即积极提供公共产品，提供公共产品是风险预防的物质条件，如果对给付行政在法律保留原则上进行严格的限制，则会影响到服务型政府最基本的目标；（2）服务型政府相较于传统管理型政府，基于其“公民本位”的理念下，对公民权利的保护肯定更胜一筹，而公民权利保护的侧面即是侵害行政的限制不足，所以要保证公民已经享有的权利甚至超越过去拥有的权利，就必须对侵害行政进行更严格的限制。
2.向度二：合法性原则下行政行为的职能范围与行为手段
任何行政行为的实施都有不可避免的两个方面，一方面是行政主体行使行政权力的职能范围，一方面是行政主体实施行政行为时运用的行为手段。但是同样在法律保留原则下，行政主体职能范围的界限变得模糊，行政手段却更加严格地被法律保留原则限制。
行政主体职权范围的法律保留的放松，体现在诸多有关行政组织法的变革中，其中最典型的就是集中执法、行政协作的出现。集中执法在实践中被广泛应用，虽然对其作用褒贬不一，但是不能否认其代表了法律保留原则在服务型政府下对于行政主体职能范围的放宽。法律保留原则在职能范围的放宽并非偶然，而是有着深刻的原因：风险预防目的指引下的行政活动面对的风险问题超越以往，这些问题带有专业性、混合性，它们的解决更多情况下需要几个不同职能范围的行政主体通力合作才能达到风险预防的效果，如果严格按照法律保留去行使职能，其结果往往会与风险预防这一目标相违背，也不符合服务型政府服务之理念。
行政手段的推陈出新往往给人以一种错觉，行政主体能够自由创造并适用各种行政手段，但真实情况并非如此，而且对于这些让人目不暇接的新型行政手段，法律保留原则应呈一种更严格的限制状态，原因在于：（1）新型行政行为作为一个新的行政手段在许多情况下，是某一地区根据其地区经验的积累而形成的，未经立法承认前，并非适合所有地区；（2）新型行政手段还面临着与其他行政行为和行政救济手段衔接的问题，贸然地适用很可能造成行政相对人无法进行救济的情况，从而无端增加了社会风险。
（二）比例原则的主观化趋势
与法律保留原则的两极分化不同，在风险预防观念的作用下，比例原则正经受着巨大的变革，这个变化的最大表现就是比例原则的主观化。
1.传统行政法下比例原则的客观性
传统行政法上的比例原则有三方面内容，即特殊性、必要性、比例性。严格来说，比例原则自其诞生起就带有相当的主观色彩，因为比例原则本身就是判断的标准，但是由于传统行政法下的比例原则主要指向的是传统行政法领域，以排除已出现的妨害、社会管理为目标，
行政行为的实施结果与行政目的价值相对确定，能够为行政机关较为准确地衡量，所以比例原则的相对确定成了传统国家行政领域稳定的保障。
2.服务型政府下比例原则的主观化
所谓比例原则的主观化，指的是行政主体在面临预防风险时，因为难以预料和操控行政行为的实施后果，导致比例原则的适用更依赖行政协商与决策，而非简单地凭借价值判断进行适用。比例原则主观化的原因有两点：（1）在传统行政法领域，不同地域的社会发展状况导致各人价值衡量的标准发生偏差。举例来说，经济发展水平不同的两地对于同样违反治安管理的行为，会做出不同甚至差距较大的罚款处罚。这种不同地域的社会发展状况也体现在文化发展水平、道德发展水平等方面。近年来，各地纷纷制定本地方的行政裁量基准实际上也是对这个问题的有力佐证，正是由于比例原则的主观化趋势不断增长，所以地方立法机关才希望制定一部较为客观的规则去控制这种主观化的势头，使得比例原则的适用有迹可循。（2）新兴的部门行政法领域是行政法理论与其他专业知识相结合的领域，这种专业的紧密联系是现代社会不可避免的，而且这种紧密联系侧面导致了行政决策与行政行为的实施相对分离。这个领域的行政决策面对的是带有浓烈专业气息的问题，既是新问题又可能是影响严重的问题，这种情况下各种风险评估机制与信息采集回馈制度必然如雨后春笋一般涌出，这些评估与信息也是带有强烈的主观性，而这种有限的能力下做出的行政决策也必定会被抹上一层主观色彩。所以这种在风险预防理念下的比例原则不可避免地会朝主观化的方向前进。
3.服务型政府下比例原则的客观规制
虽然主观的趋势是绝对的，但是法律的稳定性及客观性作为行政法的基本理念，决定了社会坚持相对客观的适用比例原则的决心。相对客观的适用比例原则的关键在于：（1）对于传统行政法领域注重行政裁量基准的立法与运行，尽量使得行政裁量基准能在适用的区域范围内，培养较为一致、认同感较高的法治意识，在区域内部做到比例原则适用的客观化。（2）在新兴的部门行政法领域，对行政决策进行更广泛的公众协商与信息收集，完善决策的程序设置，通过较完善较稳定的决策程序，达到行政决策的更科学化、更客观化，更好地适用比例原则。
（三）信赖保护原则的全面拓展
在当今服务型政府大潮的影响下，风险预防理念把原本运用受限的信赖保护原则推向了一个新的高度，最明显的标志就是2004年国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》中明确规定：“行政机关公布的信息应当全面、准确、真实。非因法定事由并经法定程序，行政机关不得撤销、变更已经生效的行政决定；因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者变更行政决定的，应当依照法定权限和程序进行，并对行政管理相对人因此而受到的财产损失依法予以补偿。”风险预防对信赖保护原则的促进，体现在对信赖保护原则的保护范围的全面拓展。
1.信赖保护原则拓展的趋势
（1）信赖客体范围的拓展。信赖保护原则的信赖客体，学界向来把眼光集中在具体行政行为与抽象行政行为之分类上，但是一些学者提出了具有前瞻性的观点，“行政信赖保护中‘信赖’的客体是相当广泛的，绝非仅仅局限于具有单方性、处分性的具体行政行为，还应当包括行政主体颁布行政法规、行政规章、其他规范性文件的行为以及长期以来所形成的惯例、规则等，而行政指导、非拘束性行政计划、行政承诺等非强制性行为（包括一些事实行为） 也应在信赖的对象之列，此外还应当包括行政主体之间的职权划分等。”10笔者认为，由于具体行政行为与抽象行政行为的分类本身就不能穷尽服务型政府为了预防风险而做出的各种新型行政行为，所以信赖客体范围的拓展主要包括三个方面：第一，作为具体行政行为拓展的部分对相对人利益产生重大影响的事实行为。一些被广泛应用并取得良好成效的“新型行政行为”亦有许多是被看作是事实行为，而这类作为“新型行政行为”的事实行为如行政指导，同样也应被看成是信赖保护原则的信赖客体。第二，作为抽象行政行为拓展的行政惯例与其他软性规则。从表面上看，抽象行政行为作为信赖客体已经相当广泛了，但是众所周知的是，我国行政机关中存在着大量的非成文的行政惯例和其他软性规则，这些惯例与软性规则在行政相对人与行政机关互动时起到了不可忽视的作用，一旦行政相对人与行政机关因为惯例或其他软性规则的改变而导致相互之间默契的破裂，不仅会严重影响行政效率，更有很大可能性对相对人的信赖利益造成严重后果。第三，作为行政行为拓展的对相对人利益产生重大影响的内部行政行为。随着新型行政行为增加，一些有关行政组织上的创新也引起广泛的社会关注，关注的原因就是一些行政机关权限的变化会严重影响到相对人的权利，所以与其有关的内部行政行为也应该作为信赖客体。
