日本继受德国民法的社会历史分析的论文_民法论文

日本继受德国民法的社会历史分析

　　尽管日本学者对于日本民法典是否立法继受德国而来存在一定的争议，但对于日本民法学最早系继受德国民法学而来则是没有异议的。（1）日本学说继受德国民法，始于日本民法典颁行，之后迅速进入极盛期，以致于当时日本民法学界弥漫着德国法万能的氛围，日本民法学的研究亦呈现德国法一边倒的局面。正是在继受德国民法学的基础上，日本民法学者尝试性地构筑民法解释论，建造完成了日本民法学体系（北川善太郎教授语）。[1]由于我国民法自清末以来都深受日本民法的影响，我国继受德国民法亦是中转日本而来，因而，对于日本早期立法和学说继受德国民法进行历史的梳理和考证就显得特别重要。然而，我国迄今有关此方面的研究工作大多限于对日本继受德国民法本身进行研究，而没有将这一继受历史放在当时的社会历史背景之下，这种只见树林不见森林的研究显然不能让我们在更宏大的层面上更精细地认识和理解这一历史进程，本文即试图填补这一缺憾。
　　一、“迟到的强者”刺激力求后起的日本
　　1853年美国的坚船利炮轰开了日本闭关自守的大门，同时也动摇和摧毁着风雨飘摇中的日本封建制度，在内政外交双重困境之下，日本最终完成了明治维新，走上了近代化的道路。而走上近代化道路的日本，在制度变革上先试图以当时世界两强英国和法国为师，后来却最终选择了以德国为师的道路，这特别清楚地体现在宪政架构和民法继受上，日本不仅师法德意志建构起自己的宪政体制，而且对德意志民法进行了立法和学说继受。wWW.11665.COM日本之所以转向师法德国，既有主观原因亦有客观原因，主观上日本统治者和知识阶层倾慕“迟到的强者”德意志，意欲仿效德国而成为世界强国，客观上德国法较之于其他世界强国的法律制度，对日本更具可继受性。
　　1871年，后起的普鲁士在普法战争中战胜了老牌欧洲强国法国，使日本统治者大受震动又欢欣鼓舞，因为普鲁士德国正可以为日本的崛起提供一条可资借鉴的强国之路，特别是在了解到德国与日本的社会发展相似性后，学习德国之见更甚。1871年至1873年日本政府派出岩仓遣外使团，[2]经过对美国、英国、法国、比利时、荷兰、德国、俄国等十二国一年零十个月的考察，发现美国、英国和法国的状况与日本相关悬殊，感到望尘莫及，而德国的艰苦发展史正于日本相似：“普国人民之生业重农牧，全国人口之半数1200万人为以农为业之家。此国与英国之贸易已如人所知。农业生产自给有余，余者供出口，此为收益之本；亦兼营矿业与制造业，同外国通商，通航至海外之远处。但与英法两国从事海商之目的不同，英法两国常由远处输入原料，经本国加工，再输往外国，以市侩之利富国。而德国则以通商增其武力，其武力虽在国外并不甚显，但已以此为国是。此点反而与我日本酷似。研究此国之政治与风俗，比研究英国之事情得益尤多。”[3]尽管岩仓遣外使团外交成果甚微，但对日本知识阶层特别是政界人士产生了巨大的思想震动，从结果上看，其不仅促进了日本政治和宪政的近代化，而且对日本仿效德国构建自己的法律制度起到了至关重要的作用，也为日本继受德国民法提供了必要的前提。
　　脱亚入欧、仿效德国、文明开化亦因此成为日本政界的压倒性思潮，这一思潮甚至很快成为日本政府的国策。日本政界和学界日益认识到普鲁士及统一后的德意志第二帝国与日本政治体制的相似，或者说日本统治者较其他欧美国家更钦慕德国的专制政治体制，而通过1881年的“明治十四年政变”，日本政府正式将普鲁士作为宪政体制学习的对象。井上毅留学欧洲归国后，将普鲁士和比利时的宪法翻译并加以注释后以《王国建国法》为名出版，成为日本一代宪政巨著，后来在岩仓具视、伊藤博文等人的支持下，聘请德国顾问莱斯勒和毛塞，以旧日本宪法和皇室典范为基础，仿照德意志第二帝国宪法和普鲁士等邦宪法，编成了新日本宪法即明治宪法，使日本通过仿效德国走上了近代宪政之路。单就内容而言，明治宪法几乎可以说是德国宪法的翻版，日本学者分析后认为，明治宪法只有3条（第1、31、71条）是独创的，其余46条与普鲁士和德意志其他各邦宪法相同。[5]日本政界人士对德国的钦慕，以及日本走上德国的宪政之路，深刻地影响到了日本学界对德意志学问的学习和接受，井上毅在担任参事院议官时就主张要劝讲普鲁士之学、奖励德意志学问，他说：“至于奖励德意志学问，根据现今文部省的制度，学德语者只限于医学专业，如法科、文科则专用英、法语。盖学英语者慕英风，学法语者慕法政，此乃自然之理。然现今欧洲各国，独普鲁士与我国情相近，……今欲天下人心，稍存保守之风，必须劝讲普国之学，数年之后，普学发达，则可暗消英学一往无前之势。”[4］（104）
　　受此影响，被公派到其他西方国家留学的日本政界和学界人士也采取各种方法转道游学或留学德国，如后来三度出任日本内阁总理大臣、日本有史以来任首相职时间最长的桂太郎虽奉命留学法国，但却自行决定留学德国。[4]后来深刻影响日本宪政体制的另一位日本政界重要人士井上毅也是先留学法国，但在一次到德国的旅行中，井上毅认识到法国的国民性轻浮、好奇，而德国人则更为注重传统，他们经常告诫日本不要放弃自己民族的特征，[4］（105）所以井上毅由此而十分钦慕德国文化，其归国后，仿照普鲁士宪法起草了日本新宪法，同时其在担任参事院议官和内阁官员期间，他还积极主张引进德国之学，这促成了德国民法在日本的继受。而日本学界学习德国之气则更甚，据说普法战争后的两三年内，德日辞典的种类就超过了英日和法日辞典，而在明治民法中“起到起草委员长作用”[6]的穗积陈重在公派留学英国后，也向日本政府申请转往德国留学，他在申请书中指出德国是比较法学的发源地，德国的法律系最为完备等。与穗积陈重一样，另一位明治民法起草者梅谦次郎在法国取得法学博士学位后，也转往德国留学。
　　二、英国法、法国法在日本的衰落
　　日本继受德国民法，并非一蹴而就，而是经历了一个较长的历史时期，其间既有英美法的影响，也有法国民法的影响，但日本最终还是选择了继受德国民法，这一选择不仅使日本自身成为德国法系的一员，同时也帮助我国清末走上了德国法系之路。1868年日本明治维新一开始，就面临着改革传统法制引进西法的问题——废除领事裁判权是引进西法的直接原因，法学因此成为受到国家和社会重视的显学。日本除派遣留学生前往欧洲学习政治法律外，还在国内广泛设立法学教育机构，教授西方法学，而日本早期留学西欧的法科学生大多是学有所成的学者，他们在西欧学习法律大有事半功倍之效，而其之所以能在留学之前即学有所成，根本原因在于这些留学生一般都先在日渐兴起的日本各类法律专业学校中完成了对西方法学的前期学习。而日本法律专业学校之兴起，与日本政府学习西方的基本国策紧密相关，由于日本政府急需掌握西方法律的官僚人才，所以学习西方法律就成为日本青年进入政界的一条捷径，所以各种官办或私办的一系列实施西方法学教育的专业法律学校如雨后春笋般广泛设立。

　　日本各法律专业学校虽然主要以教授外国法为主要任务，但各学校所教授的外国法各不相同，于是在日本逐渐形成不同的法学教育系列。从教授内容看，虽然有的学校也开设有德国法课程，如1887年帝国大学就开设了德国法课程，在司法实务中也有为数不多的接受德国法教育的法官，但直到法典论争时，法律家中学习德国法的人数很少，可以说，虽然后来的日本民法是继受德国而来，但早期的日本法学教育却主要以英国法和法国法为教授对象。值得注意的是，在《日本民法典》编纂前，英国法却较法国法对当时的日本影响更大，渠涛先生分析认为这是由两个原因造成的：一是19世纪末20世纪初英国是当时最先进和强大的国家，其是日本解决不平等条约等问题的依靠对象——事实上日本后来也的确是最早与英国废除不平等条约的，学习和掌握英国法就成为日本解决不平等条约的必要条件；二是英国的殖民扩张主义政策也促进了日本继受英国法[7]。笔者认为，除这两个原因外，日本具有学习最先进文化和制度的传统，英国作为当时世界上最强大先进的国家，必然会成为日本国家和社会主动学习和仿效的对象，正如二战后日本学习美国一样。
　　虽然英国法在日本早期法学教育和法律实务乃至法学理论界的影响甚巨，但日本旧民法的起草完成决定性地宣告了英国法在日本社会的地位不可避免且不可逆转地下降，同时也决定性地宣告了日本走上了大陆法系民法之路。而在法典论争过程中，日本民法和民法学又有了一次新的机会，即在大陆法系内部分析比较法国法和德国法，在多种因素的作用和影响下，日本新的民法典以及民法学理论研究更多地师法德国民法和民法学，从而得以跻身为德国法系之一员，并同时间接使我国也走上了德国法系之路。如果说旧民法确定地使日本走上了大陆法系之路的话，那么旧民法的延期实施就使日本最终走上了德国法之路，而日本之所以选择继受德国民法而非法国民法，除了德国学在日本政界和学界具有深刻地的影本文由论文联盟http://收集整理响外，笔者认为还有如下三大原因。
　　第一，法学家在民法法典化中的重要地位。德国接受过罗马法教育的民法学家，在德意志国家和民族形成和发展过程中发挥过重要的推动作用，德意志一直以来就有法学家治国的传统，而在日本，法学家同样在国家和社会中居于十分重要的位置，民法典的起草人都是具有良好法学学术素养的法学家，而他们天然具有将法律科学化、学术化的倾向。而科学化和学术化，正是德国民法的典型特点，所以日本民法学家仿效德国民法而非法国民法亦是当然之事。
　　第二，急迫的社会变革要求技术性而非思想性的民法典。《德国民法典》“用抽象的方法创造出来的思辨性的概念，虽然不那么显而易见也不那么接近生活，但借助于它可以把宏大复杂的现实生活关系依法律技术归纳调整，从而建立起层次清晰的可以控制的法律体系。”[8]而这种清晰的法典体系结构对正在从事法典建构的、具有相当法学素养的日本法学家而言，更具有超强的吸引力，这一构造模式是如此精妙，以致于留学法国、精通法国民法的《日本民法典》起草者之一的富井政章对《德国民法典》发出了“完璧”的感叹，他说：“德国民法，由硕彦鸿儒，积年考求之最新法理而成，近世崇为法典中之完璧，我国制定新民法时，参照其草案者，不可偻指以计。”[9]而《法国民法典》在体系结构上却很难为人所称道——尽管法国民法的思想性也许强于德国民法。
　　第三，日本继受德国民法主要是一个质量问题。综合茨威格特、克茨和科沙克尔（koschaker）三位教授的分析[8]（161-185），外国继受《法国民法典》的动因主要有三：一是《法国民法典》本身的高质量，二是《法国民法典》的政治和社会作用，三是《法国民法典》所依靠的法兰西国家的政治力量和法兰西文化的思想影响推动着法典的传播。在某种程度上，科沙克尔教授的论断也许是正确的，即外国法的继受是“力量问题”（machtfrage）而非“质量问题”（quqlit?tsfrage），但日本继受德国民法却不是一个力量问题，而主要是一个质量问题，因为在继受外国法的过程中，法国、德国都没有对日本施加任何政治的或军事的影响，在这个意义上说，继受德国民法是日本的主动选择。
　　三、日本继受德国民法
　　由于德国学在当时的日本具有极为重大的影响，因而作为德国学之一的德国民法学的引介和接受也就成了日本政界和学界的共识，于是日本继受德国民法也就成了历史的必然。对于日本成功继受德国民法，不能不提到穗积陈重和德国学学会，1879年原本被公派到英国留学的穗积陈重转到德国留学于柏林大学，1881年接受东京大学总理加藤弘之邀请回到日本任教于东京大学法学部，次年升任教授兼任法学部部长，在穗积陈重和加藤弘之的共同努力下，东京大学法学部逐渐从英美法基地、英美法学派堡垒转为德国法基地，而后日本政府又将作为法国法基地、法国法学派堡垒的司法省学校并入东京大学，于是，在日本的法学教育中，德国法日渐取得了超越英美法和法国法的优越地位。正如大木雅夫教授所言，此二人对推动日本德国法学、特别是民法学的德国化发挥了重要影响。[10]而1881年成立的德国学学会，聚集了众多钦慕德国法学政治学的重要官僚和学者，同时学会还成立了德意志协会学校，由于政治权力和教育机构的共同作用，所以德国学学会对德国民法在日本的传播和教育所起到的推动作用是至为巨大的。
　　如果说包括德国民法学在内的德国之学被引进到日本，以及日本的德国法教育日益取得优越地位都仅仅是日本继受德国民法的准备阶段或者继受前期的话，那么，明治民法的起草过程，则是德国民法在日本被继受的关键阶段。从结果上看，德国法对明治民法从体系到内容的影响之深，已远非法国法和英国法可比：其一，新民法的体系完全是《德国民法典》的五编制，特别是总则

编是旧民法所没有的，而总则编又是德国潘德克吞法学的典型而显著的标志。其二，新民法在财产法的构造上，完全遵循了《德国民法典》的物——债二元结构，这与旧民法混乱的财产法结构形成鲜明的对比。值得注意的是，孙宪忠教授认为日本仅仅是形式上接受了德国法系的物权与债权的二元化结构，因为它只是继受了德国法系物权与债权的法律性质的区分，没有继受德意志法系关于这些权利发生变动的法律根据的区分，因而日本民法没有彻底继受潘德克顿法学。[11]其三，新民法引进了德国民法特有而法国民法没有的一些概念和制度，如法律行为、法人等。其四，在新民法颁行后，日本民法学界掀起了一股学习和研究德国法学的热潮——北川善太郎教授将这一时期称为“学说继受”时代，这一时期的日本民法学完全是向德国法学一边倒，这与旧民法起草前后英美法学、法国民法学以及德国民法学百家争鸣、各领风骚的状况显著不同。其五，民法典的三个主要起草者，都在很大程度上肯定了德国民法对日本民法的巨大影响，富井政章虽然出身法国法，但其仍然认为“德国民法，……近世崇为法典中之完璧，我国制定新民法时，参照其草案者，不可偻指以计。”穗积陈重也说“起草委员们从《德国民法典》第一草案、第二草案中吸取了很重要的资料是不争的事实，而且德国民法第一、二草案对委员们的审议也产生了巨大的影响。”而另一位民法起草者梅谦次郎则称《德国民法典》是“古今独有的美法典”——尽管在《法国民法典》一百周年纪念会上，梅谦博士称赞《法国民法典》对《日本民法典》的影响“至少在相同程度上”达到《德国民法典》的程度，（2）但这主要是一种恭维的说辞。

　　在明治民法起草过程中的学术之争以及最终的选择，使德国民法学在日本社会逐渐渗透和扩展开来，特别是使法学教育和法学研究逐渐围绕着德国民法学进行，法学研究的方法和模式也逐渐德国化。明治民法颁布后，日本民法学界迅速地转入了所谓“无德国法即无法”的时期，德国法成为各大法学院校的主要课程，学习德国法课程的学生数量显著增加，最终超过学习英国法和法国法的学生数量。（3）日本的外国法教育的内容，也逐渐从英国法、法国法转向了德国法，到1907年时，日本“法学科学生所要求的外国语仅是德语，法学原理、民法、商法总则的讲义，债权法、票据法、海商法、刑法中的《名著研究》课程中也都是德语参考书。”（4）另一方面，在民法解释和研究中，完全按德国民法学的解释方法进行，此种风气之甚，以至于伊藤正己先生将此现象描述为“一种不踏实于日本民法典而忠实于德国民法典的解释学”。[4］（125）如此，在民法学研究中，德国民法学的理论和方法被原封不动地搬到了日本民法学中。
　　对于明治民法颁行后为何出现日本民法学向德国民法学一边倒的局面，牧野英一教授认为主要是由两个原因造成的：一是当时的民法学者几乎都是东京大学法学部毕业，而该法学部在当时是为“德国派”所垄断的，且毕业生几乎都选送去德国留学；二是19世纪德国法学全面压倒法国法学，并且涌现了萨维尼、耶林等法学大师，日本法学界对此十分羡慕也非常尊敬。[12]无论是何原因所致，日本民法的基本概念和理论最终被迅速德国化了，日本也顺利地完成了学说继受德国民法学，并在学说继受的同时也逐渐地构建起了日本近代民法学体系，因为体系化正是日本学说继受的最重要内容，也正因为此一时期的学说继受以德国民法学的理论体系为重点，所以也引起了一些学者的批评，末弘严太郎教授即批评到：不应当依德国民法学对日本民法进行注释和体系化研究，从而忽视对法律与日本社会关系的研究，而应当从判例、地方习惯以及新闻报道中探寻本国特色的民法解释学。[13]正是在继受德国民法学的基础上，日本构建起了自己的民法学体系，也正因为具有自己的民法学体系，所以日本民法学才可能具有合理性和妥当性，毕竟，体系化是民法学学术化的必要手段。日本学说继受德国民法学异常广大和深刻，大大超越了日本立法继受德国民法的广度和深度，正如王泽鉴教授所言：“日本那个时候继受了德国法，也受法国法很大的影响，所以那个时候甚至有很多的条文是法国的条文，比如说侵权行为法比较受法国的影响。但是他们用德国的理论来诠释这些条文，使得日本的法学全盘德国化，就是说是用德国的法学、概念、体系来诠释日本法。”[14]易言之，日本立法继受德国民法并没有使日本民法全盘德国化，日本民法同时还深其他外国法的影响，但日本学说继受德国民法学却使日本民法学乃至日本民法全盘德国化，因为即使是《日本民法典》中非继受德国民法而是继受法国法、英国法等的内容，日本民法学也仍然用德国民法学的概念、体系、理论来解释、论证和研究。

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