关键词: 概念的体系性 公平性 效益性

内容提要: “三鹿”奶粉事件凸显在企业大规模侵权下在破产程序中赋予侵权债权普通债权人的地位具有不合理性。赋予侵权之债债权以普通债权的地位是对私法概念的曲解，违背了民商法公平正义的价值理念，不符合商法追求社会效益的价值诉求。基于此，应当赋予侵权之债在破产分配中以优先地位。
 
 
    一、债权平等与侵权之债———私法概念的体系性思考

    破产法主要是一种程序法，其本身并不创设新的实体权利，因此破产法中的债权偿还仍然以实体法上的破产平等原则为基础。所谓债权平等，是指基于债权的相对性，债权无排他效力，因此数个债权，不论其发生先后，均以同等地位并存。[1]而自罗马法以来，债务与责任不分，罗马法上私犯与契约同属债的体系。《德国民法典》在潘德克吞法学的影响下，袭承罗马法，在第二编“债的关系法”中将合同、无因管理、不当得利、侵权行为并列为债的体系之中。笔者认为，此种体系规定的原因有三:一是《德国民法典》严格区分了物权和债权，物权是对物权，是绝对权，具有排他性;债权是对人权，是相对权，不具有排他性。尤其是著名民法学家温德沙依德发明了请求权之后，德国民法上将债权逐渐等同于请求权，[2]即债权即是请求他人行为的权利。二是由于德国民法上债务(义务)与责任不分的缘由;三是近代民法偏重财产权的保护，在侵权责任的承担上强调其财产性，赋予交易的性质，[3]从而将其归属于规范财产交易的债法。WwW.11665.com《法国民法典》尽管不严格区分物权和债权，但其也承袭债务和责任不分的缺陷，也将侵权行为作为债产生的方式之一。法律制度一方面是立法者的意志，但更深层次上是立法观念的产物。将侵权行为规定在债法体系中，一方面是德国民法追求概念体系化的要求所造成的，另一方面是近代民法的财产权观念优势地位决定，加上债务与责任混同造成的。

    二十世纪以来，在实务与理论的共同研究下，义务与责任的不同已经成为了共识。二者最主要的区别在于义务仅具有正当性，没有强制性，而责任具有强制性。从此区别的角度看，如果仍然认为侵权行为属于债法的范畴，那么将侵权责任转换成损害赔偿义务，再由义务转换成责任，则有混淆名字、玩弄概念之嫌。从民事法律关系内容要素的角度看，可以构成民事法律关系内容的并不仅仅是权利、义务，还可以是权利和责任。也就是说，在一般情况下，具体法律关系的内容是权利和义务，如果义务主动履行了，责任也就不存在了。但是，如果法律关系是因为一方侵害另一方的绝对权利而产生的，那么这种具体法律关系的内容就不再是权利和义务，而是权利和责任。而且这种具体法律关系中权利是救济权，而非原权利。义务与责任是不同的，那么基于权利、义务产生的请求权(债权)与基于救济权、责任产生的请求权应当平等吗?进一步追问，基于救济权、责任产生的请求权真的属于债权吗?依笔者之见，我国民法在物权法上不应当规定物权请求权，直接将物权请求权及由侵权导致的损害赔偿请求权规定在一起，规定其效力优先于一般债权。退一步讲，即便将损害赔偿请求权规定为债权，也应当修改债权平等理论，应当规定基于相同原因产生的债权具有平等地位，不同原因的债权应当区别对待。因此，基于实体法上的债权平等理论给予侵权损害损害赔偿请求权在破产分配中一般债权地位的规定值的商榷。

    二、赋予侵权债权优先地位的公平性思考

    公平正义是法律永恒的价值追求。对民法而言，民法是私法，其区别于其他法律的特性在于主体资格的平等性，民法规范正是以主体的平等与自由为逻辑前提得以构建。换句话说，民法中的公平正义是通过主体的平等、自由来实现的。从民法哲学上讲，近代民法上的平等是指主体资格的平等，而主体资格是指的意志的存在资格，因此平等就是指主体意志存在和实现的平等，它是一种抽象的平等;从法律及社会意义上讲，近代民法上的平等，是通过在法律面前人人平等的原则保护机会平等。平等原则的这一含义是有历史背景的。近代民法是自由资本主义时期的产物。在那个时代，国家鼓励每个主体都热情高昂地积极参与社会活动，创造社会财富，那个时代也是个性张扬的时代。因此，近代民法上的平等是积极意义上的平等。意志的平等是指积极意志的产生和实现机会的平等，是形式上的平等。私法自治作为近代民法的精神就反映了这一时期民法的特点。

    民法是权利法，基于权利的不同性质，作出了财产权与人身权、债权与物权、绝对权与相对权的区分。实证法或学理上作出如此规定是为了方便权利的行使与保护。民法作为私法非常注重当事人的意思自治。当事人可以基于理性、意志为自己约定权利和义务，即相对权利。债权平等实质上就是指这种产生债权的意志的平等。然而，作为产生合同之债的意志与侵权之债的意志真的平等吗?近代民法太过于注重形式上的平等，入口的平等，而忽略了内容上的平等，忽略了对平等实现过程的规范。[4]将合同之债与侵权之债相比较而言，合同之债之意志具有自愿性，侵权之债之意志具有非自愿性。而自愿原则是平等原则的必然表现形式，[5]将自愿之债(voluntary creditor)与非自愿之债(in-voluntary creditor)同样置于债权平等原则之下是违反民法平等原则的，更无公平性可言。

    从权利保护与禁止滥用角度而言，自愿债权的当事人不能滥用自由权利以损害第三人的利益。民法上人的理想模型就是能对自己的利益尽合理注意义务的人。就合同之债与侵权之债而言，一理性主体欲与另一当事人发生交易关系，必先对交易对方当事人的交易能力，包括资信能力、履行能力等情况作出审慎的判断，并且可以选择要求对方当事人提供担保等手段来保障自身权利的实现。在一些借款融资类合同中，债权人可以在合同中约定一些限制性条款来约束债务人借款后的行为甚至介入债权人的经营行为以保证自己债权的安全。总之，只要当事人双方愿意，可以在合意中预先约定保障债权安全的措施。而作为侵权损害债权人则不具有这样的条件。侵权人和受害人可能本身就是素昧平生，更不可能发生“损害”和“赔偿”的交易谈判，不可能事先去对侵害者的赔偿能力去做调查判断。在此情况下，受害人的权利只是被动地受害，对一般人的行为并不能作出积极地预防，对自己的权益安全只是尽一般的注意义务即可;而在合同之债中，合同债权人则是通过高度的注意去保障安全的。合同债权人与债务人在债权发生之前就已经进入了一个“共同体”，就已经能够相互影响相互制约。而侵害人和受害人在损害发生后仍然是仅有“对立”关系的双方。就像韩长印先生论述的那样，有机会与债务人谈判的权利人一般能够从谈判中获得一种与非合意当事人不同的权利救济方式，并且如果没有来自外部的干预，这种救济方式往往比非合意当事人获得的救济优越。[6]

    由此看来，自始至终侵权损害赔偿债权人与合同债权人尤其是担保债权人相对于债务人而言，就不处于同一层次，法律从形式理性的角度规定债权平等，明显地缺乏公平性。侵权债权人绝无合同债权人的谈判条件、地位和能力。[7]这样，在债务人破产的情况下，早有准备的合同债权人可能会得到充分的给付，而“无辜”的受害人可能分文得不到，这无疑是不公平的，两种债权人处于事实上不平等的地位。

    三、赋予侵权债权优先地位的效益性思考

    现代私法的目的不只是保护个人的权益，也应以整个社会经济效率的提高和社会福利的增长为己任。一个制度是否有效率体现在它所提供的权利、义务与责任的规则能为一切创造性和生产性活动提供最广大的空间，每个人都不是想方设法通过占别人的便宜来增进自己的利益，而是想方设法通过增加生产、并由此实现自己利益的最大化。[8]从法的价值体系上讲，公平与效率是一对相互冲突的价值目标。从上面的论述我们知道，将侵权之债与合同之债置于债权平等之下并不能实现公平性的要求。那么，侵权之债与合同之债的平等性是否就能体现效率性的价值目标呢?

    在债务人财产多于负债的情况下讨论债权平等性没有多少意义。只有在债务人资不抵债或宣告破产的情况下讨论债权平等的公平性、效率性才有意义。在破产债权的清偿顺序上，侵权之债被列为普通债权处于最后的位置。本文暂不考虑职工工资及保险费用、税收等优先于侵权之债的合理性。实际上，实践中真正威胁侵权受害人得到赔偿的是合同债权(主要是融资合同)中的担保债权，“三鹿”奶粉事件就充分说明了这一点。在现行的制度架构下，有担保的债权必然优先于侵权之债，那么法律的这种预设真的能促进效率的实现吗?在此，我们需要考虑以企业债务人为中心的各利益相关人———投资人(股东)、有担保的债权人及侵权之债债权人之间的利益考量。对投资人(股东)而言，他们享有有限责任的保护，这可能会导致在企业进行负债经营时，企业往往会选择高风险、高回报的投资，因为即便是投资失败最终是债权人，而不是企业的所有人承担投资失败的风险。从债权人方面看，对合同债权(主要是融资债权)而言，由于存在信息不对称，债权人在融资前很难评估债务人的财产状况，在融资后也很难监督债务人的经营情况，因此，融资债权人除了要求高额的利息外，还要求债务人提供担保，在债务人资不抵债宣告破产的情形下，债权人享有别除权，不会遭受任何损失。而侵权之债债权人由于前面所述的被动性，不可能享有担保权的保护，在这种情况下，对陷入资不抵债的债务人而言，很可能会出现债务人与担保债权人联手侵犯被动债权人利益的情况。因为，从侵权法的经济分析角度看，无论是过失责任规则还是严格责任规则，之所以被认为是有效率的，是因为它们能激励行为人降低事故发生的成本。将责任加于侵权人之所以被认为是效率的，是因为侵权人可以通过有效的注意程度和活动程度最好地避免事故的发生。然而，一个陷入支付不能的侵权人却不可能是最好的事故避免者，因为现在企业侵权损害赔偿的数额一般都超过了侵权人的资产价值，由于有限责任的保护，在这种情况下责任的承担已经不具有威慑性。[9]商人的冒险性及基于破釜沉舟的投机性考虑，往往会降低自己行为的注意程度甚至放任对第三人损害事故的发生。

    担保制度的存在可以提高资本的流动性和使用效率，进而增进经济整体的活力，但是，担保制度也有可能因资助债务人选择无效率的投资项目而发生外部化成本，[10]并可能导致对侵权之债债权人的损害。具体的说，假设某企业尚有50万的积极资产，同时也负有50万元的侵权债务，在此种情况下，该企业可能只有通过提供担保获得借款融资，假设该企业通过提供担保获得借款100万，现在如果该企业面临两个投资项目投资额均是150万，其中一个投资项目有30%的希望获得300万回报，而有70%的可能仅获得100万的回报，也就是说，投资该项目70%的可能性是投资失败，血本无归，有30%的可能性债务人投资后在还清债务后还能收益150万。根据期望理论，投资该项目的期望利润是300×30%+100×70%=160万。投资第二个项目有40%的希望获得200万回报，有60%的希望获得150万回报。也就是说投资第二个项目有60%的可能性不赚不赔，有30%的可能性是债务人在还清债务后还能收益50万。根据期望理论，投资该项目的期望利润是200×40%+150×60%=170万。比较这两个项目来看，从整体社会效益来看，显然投资第二个项目好于投资第一个项目(170﹥160)。但从债务人来看，投资第一个项目虽然血本无归的风险很大，但是利润很高，即便投资失败投资人通过有限责任的保护风险仅有债权人承担，尤其是那些非自愿的无担保债权人。第二个项目虽然社会效益好，但商人都有“1%的利润甘冒100%风险”的偏好，这就导致债务人很可能选择投资第一个项目而非第二个项目，即有限责任和破产制度的存在，往往会让负债经营的债务人做出不利于社会整体福利增长的投资决定。

    另外，如前所述，在债权事实不平等的情况下，合同债权人可以通过要求担保、进行监管等措施来减少企业冒险投资给自己带来的损失。因而侵权之债债权人则没有这种选择，因而最终可能直接承担了企业不效率的投资风险。在现行的破产程序中，排在侵权债权前面的至少有取回权、别除权、破产费用、破产管理费、税收债权、劳动债权等等。按照通常的破产清偿比例(在很多情况下不足10%)，侵权受害人往往只能得到一点象征性的赔偿。企业将投资的风险转嫁给无辜的侵权受害人也构成了企业经营的外部成本。如何寻求这种外部成本的内部化，内化投资风险成为包括破产法在内的商事企业法的任务。其路径是要通过规制投资人的行为尽到合理谨慎的注意义务以尽量避免外部成本的产生。在此，如果赋予侵权债权人优先于合同债权人，包括有担保债权人的受偿地位，让自愿债权人在获取收益的同时认识到风险的存在，以激励合同债权人、有担保的债权人对投资人的投资方向、目标的可行性进行监督以避免上述案例中企业甘冒风险选择第一个项目，这不失为一种路径选择。

    四、赋予侵权债权优先地位的制度设计思考

    不论是侵权损害赔偿属于债法体系，还是债权平等原则，都是在一定的观念指导下人为设计的结果。既然是人为设计的制度，就应当允许重新思考，或者在理由充分的时候被重构。在现代社会公司帝国掌控社会生活的时代，企业大规模侵权时有发生。我国“三鹿”奶粉事件即是其例。由于我国《破产法》上规定侵权债权属于普通债权，导致“三鹿”奶粉的受害儿童除了得到政府的补助之外，在三鹿公司破产案件中获得的赔偿几乎为零，给无辜的儿童造成了不可估量的损害，这不得不引起我们的反思。不能只从考虑公司的社会责任去解决问题，我们应当重新反思实证法规定的合理性。如前所述，在侵权损害赔偿请求权与一般合同债权之间适用债权平等原则并不是当然的正确，从与债务人的关系以及侵权债权人、合同债权人之间的信息不对称的角度看，在破产程序中破产债权的受偿顺位让担保债权优先于侵权之债似乎有违公平、效率的价值。

    破产法的基本任务是调整各种破产债权的顺序与比例，在目前各国破产法中尚无规定侵权之债优先于合同担保债权的规定。主要发达国家已经意识到了担保债权对其他债权人，尤其是侵权之债等非合意之债的侵犯，但均是从限制担保权行使的角度间接地保护非合意之债。比如《日本破产法》上的保全处分制度可以对担保债权进行冻结。《美国破产法》创造了独特的自动冻结制度，对包括担保债权在内的破产债权实施最全面的限制。[11]但这些制度都是间接地保护侵权债权，而且都是出于利益衡平和政策的考虑，而非来自实证法的直接规定。从理论上看，仅有少数学者从侵权之债与合同之债的不同特征分析来论证破产债权的顺位。韩长印先生就认为可以把当事人的意志作为衡量标准，以确定当事人在破产事件中回避风险的能力，并进而确定其在破产程序中的权利排序。[12]丁文联先生也同意原则上在企业破产程序中非合意之债的债权人应该比合意之债的债权人优先受偿。但他从合同责任与侵权责任竞合难以区分以及破产效率的角度认为仅应当赋予人身侵权之债以优先受偿权。[13]但笔者不同意丁文联先生的观点。侵权责任虽有与合同责任竞合的情况，但侵权债权与合同债权还是有本质区别的，一般侵权债权都是超出当事人可预期范围的，超出了当事人的意志范围，这也是我们将侵权之债优先于合同之债的根本原因。因此，从法理的角度，在破产法中不应当将人身侵权与财产侵权区别对待。对此各国尚无实证法的规定，也无借鉴可言。但在在美国法的学理上有不少学者有关于这一问题的著述。有学者认为应当赋予未经谈判的债权人(non－bargain credi-tors)以超级优先权的地位。所谓的超级优先权就是在企业破产时，侵权受害人优先于担保权人就企业财产受偿(视企业的财产上没有担保权)。具体说来，假设破产企业有150万的净资产，各欠甲、乙、丙三个人100万，其中甲是担保权人，对150万资产中的100万享有担保权;乙为普通债权人、丙为侵权债权人。则按照这个制度丙取得100万的完全受偿，甲取得剩下的50万，普通债权人乙得零。按照我们前面的论述理由，似乎超级优先权方案即符合理论依据也符合公平、效率的要求，但是，我们不能忘记，在公司企业统治世界的今天，一般将企业失败之后的破产程序看做“市场失灵”之后的政府干预。从破产程序中私益冲突的社会性上看，其往往具有传导效应，即传导范围广、效应强，同时具有系统效应，容易产生系统性风险。[14]因此，破产程序的目标除了法理性的公平正义外，还需追求政策性目标，为了社会利益需要对私益进行限制。

    为了兼顾个类债权人的利益，美国曾有学者建议采用可调整的优先权方案，即在企业有侵权之债时，侵权债权人取得相当于企业没有别除权人情况下的受偿比例。担保债权人对剩余部分的财产享有优先权，但其他普通债权人不能取得少于在担保债权人具有完全优先权情况下的数额。该方案优点在于对各类债权人都给予了保护，对侵权债权人的权利也做了一定的限制，更具有可取性，至少给我们的立法者提供了一种思路。
 
 
 
 
注释:
[1]王泽鉴:《债法原理》(第1册)，中国政法大学出版社2001年版，第10页。
[2]魏振瀛:《制定侵权责任法的学理分析》，载《法学家》2009年第1期。
[3]魏振瀛:《制定侵权责任法的学理分析》，载《法学家》2009年第1期。
[4]关于平等实现过程的规范性，徐国栋教授在其《民法哲学》中认为合同法中对格式合同条款的规定是从维护平等实现过程的角度维护了当事人之间的平等。笔者通过对格式合同的目的解释理解徐教授的“平等实现过程”指的是意志的产生、内容、实现的平等。
[5]刘士国:《论我国民法典应规定的基本原则体系》，载《山东大学学报》2000年第2期。
[6]韩长印:《企业破产立法的公共政策构成》，中国人民大学出版社2001年版，第85页。
[7]许德风:《论法人侵权》，载《清华法学》第10辑，清华大学出版社2007年版，第144－170页。
[8]樊纲:《渐进之路》，中国社会科学出版社1993年版，第21页。
[9]susan block－lieb，symposium on the revison of article 9 of the uniform commercial code;the politics of articles9;the unsecured creditor’s bargain;a reply．virginia law review assocation 1994．
[10]许德风:《论担保物权的经济意义及我国破产法的缺失》，载《2009年中国人民大学第二届中国破产法论坛论文集》。
[11]丁文联:《破产程序中的政策目标与利益平衡》，法律出版社2008年版，第128页。
[12]韩长印:《企业破产立法的公共政策构成》，中国人民大学出版社2001年版，第86页。
[13]丁文联:《破产程序中的政策目标与利益平衡》，法律出版社2008年版，第135－136页。
[14]丁文联:《破产程序中的政策目标与利益平衡》，法律出版社2008年版，第26页。