近年来，随着网络技术的不断发展，视频共享网站在网站内容、页面设计、附加功能和广告投放等方面趋于多样化。但于此同时，无论在中国，还是国外，著作权纠纷也始终伴随着视频共享网站的成长。纵观国内外各大视频共享网站，比如国内的优酷网、酷溜网、土豆网等，美国的youtube网、法国的dailymotion网等，其网站都包括以下功能或设置：第一，页面内提供站内搜索功能，主页上有推荐视频和点击排行；第二，转换用户上传视频的格式，根据用户在上传时填写的分类和标签对视频加以归类，有些网站在视频上角添加了网站的标识；第三，在页面或者视频播放前的缓冲阶段、播放时以及播放中止期间发布和植入广告；第四，有一定的过滤技术措施和一定数量的工作人员负责视频的侵权事宜。越来越多的学者和法官认为，视频共享网站的经营模式已经不仅仅是纯技术性的存储信息，网站多样化功能暗示了对其网站上内容的直接参与，对用户上传视频的商业化开发影响了网站的中立性。在欧洲，法国是对网络环境下的著作权保护非常重视的国家之一，因此，也就成为了此类诉讼的高发地。本文将首先介绍法国的相关规定，然后进行案例研究。最后，分析法国的做法对我们法院审理类似纠纷的启示。
     一、法国的相关法律规定
     为了贯彻欧盟2000年出台的《关于共同体内部市场的信息社会服务，尤其是电子商务的若干法律方面的第2000/311ec号指令》（以下简称《电子商务指令》），法国于2004年6月制定了《数字经济信任法》，第6.1.2条规定了宿主(hosting)服务提供商的责任：为服务对象（即便是免费）提供数据、文字、图像、声音等信息的存储服务以供其通过信息网络向公众传播上述信息的自然人或法人，不应对在服务接受者的要求下的行为或存储的信息承担民事责任。Www.11665.CoM条件是：服务提供者确实不知该行为或信息的违法性或能表明违法性的事实或情形，或者服务提供者从知道上述情况之时起，立即移除或者阻止他人获得此信息。上述条款不适用于服务接受者的行为需要服务提供者的批准或受其控制这种情形。
     根据该规定，法国法院在判定视频共享网站侵权责任的时候，需要判断的核心问题包括如下内容。第一，对网站所提供服务的定性。法院需判断该网站是提供存储服务的宿主服务提供商还是信息发布者(publisher)，前者可以适用第6.1.2条的责任限制，而后者需要承担民法上的直接侵权责任。第二，是否知道或者有理由知道侵权内容的存在。第三，关于网站的经济收益问题，尽管上述规定未提及是否要判断网站从被控侵权视频中获取直接的经济利益，但是，通过观察大量的法国案例可以发现，法国法院均将视频共享网站的广告收入问题纳入讨论的范畴，讨论其是否对上述第一点和第二点的认定产生影响。从法国的诸多案例中可见，上文所述的视频共享网站的四点功能直接影响或决定了对这三大核心问题的判断。下文对此予以详述。
     二、法国网络著作权侵权案例分析
     （一）网站功能设置是否影响对其服务性质认定
     法国法院主要关注的是视频信息编辑、类别选择、广告植人以及网页播放功能是否表明网站对用户上传的视频做了变动，是否影响了其宿主服务提供商这一性质，由此也产生了大量的案例。
     lafesse诉myspace网著作权和人格权侵权案[1]曾在2007年引发了欧洲学术界的广泛关注。一审法院判定，myspace网需要对其网站上的内容负责任。更为重要的是，法院认为，首先，myspace具有一个宿主服务提供商的技术性特征，但是，它有专门的网页内播放功能以供用户观看视频，每当视频被播放时，都会有一个广告显示出来，网站无疑从该广告中获取利益，因此，网站事实上扮演的是信息发布者的角色，应对其网站上的侵权内容承担责任。不过，在2008年10月，该案因涉及涉外诉讼文书送达而导致的答辩期不足20天等程序问题被上诉法院撤回一审判决，发回重审。此案之后，在法国，针对视频共享网站、博客服务提供商、社交网站、竞价拍卖网站等等web2.0平台的诉讼大量涌现。其中，非常典型的一个案子是zadig制作公司诉谷歌网站一案。[2]原告诉称谷歌的视频频道《video.google.com）是视听节目的内容提供商。被告辩称，视频的标签、描述等相关信息均由网络用户来决定以供网站列入索引，视频的类别和隐私设置也是由用户在上传视频时选定，其仅仅是具有中介性质的服务提供商。法院认定，尽管网站为用户提供了视频分类和信息输入等技术性支持，但这些功能均是为方便视频传播而附加的必要的设置，而视频本身是网络用户提供和上传的。因此，视频共享网站不能被看做是视频发布者。
     对于广告发布和植入问题，与此问题相关的第一案是法国达高出版集团和幸运漫画公司诉意大利电信公司[3]纠纷案。此案的诉讼争议发生在《数字经济信任法》生效之前，因此，法国最高法院适用的是1986年的《通信自由法》，认定意大利电信公司经营的tiscali网站提供的服务已超出了技术性的存储功能，因为网络用户可以利用该公司经营的网站创建用户自己的个人主页，同时，该网站也直接在其网页上给广告商提供了发布付费广告的空间。因此，该网站需要对用户主页上的侵权内容承担赔偿责任。虽然该案不是视频共享网站纠纷，但涉及的法律问题与视频共享网站如出一辙。有意思的是，在同一天，巴黎上诉法院公布了omar sy 、 fred testot等诉dailymotion网一案[4]的判决，dailymotion网作为一个视频共享网站，为注册用户提供视频文件的存储服务，注册用户也有其自己账户下的个人主页。但是，该案的法院适用的是《数字经济信任法》，认为网站广告销售并不能得出网站编辑了用户上传的视频，因此不能认定网站是涉案视频的发布者。
     2011年2月17日，法国最高法院对西北制作公司等诉dailymotion网站一案做出了终审判决，从而为法国近几年来司法界和学术界对于视频网站的定性问题的争论画上了句话。[5]视频共享网站的技术性操作，比如将视频重新编码以便使其被网站界面的播放器兼容，改变视频的格式以便限制文件的大小从而最优化地利用服务器的存储空间，均是一个宿主服务提供商提供的存储服务的一部分，并不能推出其对用户上传的视频加以选择和界面播放功能以及视频类别选择是根据网络用户的需要而设置，构成宿主服务网站的功能的一部分，该设置优化了网站的存储服务，并能为用户了解上传视频内容提供便利。因此，这些设置不能表明网站实际参与了对用户上传的视频的选择，网站的这种运作模式并不能改变其宿主服务提供商这一角色。
     （二）网站功能设置是否影响对其是否知晓侵权内容这一问题的判断
     法国法院认为，在一般情况下信息存储空间服务提供者对他人利用其服务传播的作品不负有主动审查、监控的义务，而仅是负担合理注意义务。所以，在没有著作权人发出侵权通知的情况下，视频共享网站会被认定为不知道侵权信息的存在。然而，通过对大量案例的研究，笔者发现，视频网站的经营模式在很大程度上影响着法院判定网站有理由知道侵权信息的存在，从而网站不得适用避风港规则来免责。
     法国的dailymotion网站在用户上传视频文件成功之后，可以立即播放视频，所以，不涉及发布前的审核是否影响其知晓状态这个问题。不过，法律规定，对于涉及某些特定性质的犯罪的视频，网站仍需要采取适当措施加以避免。在法国的omar sy 、fred testot等诉dailymotion网一案中，巴黎上诉法院认为，根据《数字经济信任法》，视频共享网站没有一般性义务去监控其网站的内容，但是，对于网络用户上传的有关反人道、煽动种族仇恨、儿童色情、煽动暴力犯罪等内容，网络服务提供商须采取特殊的措施加以过滤，但这种特殊措施的采取并不意味着网站已事先知道用户所上传的非法视频，也不意味着网站需要对所有视频的发布加以事先审查。此外，对于重复侵权，法国法院认为，如果权利人已针对某侵权视频向网站发出过通知，那么，认定网站有理由知道之后发生的针对同一受著作权保护的作品的重复侵权行为。理由是，既然网站有非常准确有效的软件程序来过滤非法内容，比如儿童色情或煽动种族仇恨的内容，那么网站不能主张其在技术上无法对重复发生的对同一作品的著作权侵权内容实施监控。[6]
     至于网站的分类设置和首页的推荐内容，现有的法国案例中，法院未在判断网站的知晓状态时将其考虑进来，主要因为，视频共享网站首页上显示的针对注册用户的推荐内容被认为是系统根据还用户的浏览历史和其他视频与之的关联程度而自动生成的，首页的排行内容是系统根据特定类别下的视频的点击率而自动生成，而分类设置也被认为一项技术性的操作。所以，这种纯技术性的操作不足以证明网站对涉案侵权视频的知晓状态，除非有其他的证据可以证明网站明知该视频的违法性，或者知道能表明该违法性的相关事实或情形，比如dailymotion网站首页的“员工推荐”(staff picks) 区域内的视频。
     （三）网站盈利模式是否影响其责任限制
     中国的《信息网络传播权保护条例》采用了美国数字千年版权法的做法，将“未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益”作为网站对于用户侵权行为的责任限制的要件之一。但法国的法律条文延续了欧盟《电子商务指令》的做法，未对此问题加以明文规定，而是由法院根据个案的具体情形来判断涉案网站的盈利模式是否能使其失去受避风港原则保护的资格。无论国内还是国外的视频共享网站，多数是免费供网络用户访问、上传、存储及播放视频，同时，通过在网页上发布广告或在视频播放过程中植入广告来获取收益。鉴于此，有必要探讨法国法院在判断视频共享网站侵权责任时，如何看待网站的这种盈利模式。
     对此问题，法国各法院的态度起初并不统一。比如，在西北制作公司等诉dailymotion网站一案中，一审法院和二审法院的观点截然相反。在此案中，原告曾主张：网站的视频存储服务是免费的，所以，网站的收入主要来源于广告，而广告商愿意投入多少广告费取决于网站的访问量，而访问量则取决于网站上的视频的质量，也就是说，事实上，只有那些受著作权保护的视频而非业余者自制的视频才能吸引更多的点击率，从而提高网站的广告收入。总之，原告认为，被告网站在市场上获得主导地位源于其故意传播著作权作品这一策略，网站的营销重点是视频内容，而非存储服务。尽管这种广告收入模式不能得出网站是视频发布者的结论，视频是网络用户发布的，但是，应对其传播行为承担责任。一审巴黎地区法院认为，网站的设置以及各项技术性功能并不仅仅是为原创视频或朋友间的小范围视频共享提供服务，而是向网络用户提供所有视频文件的上传和播放服务，毫无疑问，会有网络用户上传受著作权保护的作品。根据这一点，并考虑到原告提出的“网站通过侵权视频获得高访问量和相应的广告收入”这一主张，法院认定，视频共享网站应当被认定有理由知道侵权视频的存在，网站上的侵权视频并不能仅仅归责于上传视频的网络用户。因为，网站向用户提供了故意侵权的方法和便利。二审的巴黎上诉法院认为，既然第6.i.2条规定，宿主服务可以是收费的或者免费的，那么，对于免费的服务商而言，追求广告收入对其维持经营来说很有必要，何况现有的法律并没有禁止服务商通过广告来对其存储服务进行商业性开发。而且，没有证据表明该商业性开发针对的是某一个具体的视频或者网站对用户上传的视频加以有选择性的商业利用，因此，该网站的广告植入不影响其享有避风港原则的保护。[7]西北制作公司不服，向法国最高法院提起上诉。2011年2月17日，法国最高法院最终肯定了巴黎上诉法院的上述观点，从而为此问题做出了定论。
     此外，值得一提的是，欧盟法院曾于2010年3月对法国最高法院提请的路易威登公司诉谷歌网[8]一案做出了初步裁决。该案涉及的是搜索引擎竞价排名服务引发的商标侵权纠纷。欧盟法院认为，尽管搜索引擎从竞价排名服务中获取经济收入，但这并不足以剥夺其作为宿主服务提供商依据电子商务指令所享有的责任限制。其最终是否可以免责，应取决于其是否知晓或直接控制这些侵权信息。[9]虽然此案涉及的不是视频共享网站著作权侵权纠纷，但该裁决可以表明欧盟法院对于宿主服务提供商的盈利模式是否影响其责任限制问题的态度。

     三、法国法院的做法对我国的启示
     上述所谈论的问题，法国曾经历过各判决结论不一致的阶段，不过，随着更多的经验积累以及法国最高法院在2011年审结的案子中的表态，原有分歧已得到有效的解决。在目前发达国家的司法实践中，商业模式已成为认定网络服务提供者过错的关键。[10]在中国，法院经常关注的问题包括，用户上传的视频中所显示的网站标识、广告植人、网站的分类功能、网页在线播放器等功能是否构成对用户上传的视频的改变，哪些情况下可以认定其知晓侵权内容，网站的何种盈利模式可认定其直接从侵权视频中获得经济利益。这些问题，各地法院的观点并不统一。[11]正因如此，为协调这种局面，北京市高级人民法院2010年下发了《北京市高级人民法院审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）（试行）》，该意见是对《信息网络传播权保护条例》的规定加以具体解释的有益尝试，从而为北京市各级法院审理此类案件提供了一个明确的方向，也为其他各地法院审理类似纠纷提供了一个参考。不过，我们更期待来自最高人民法院层面的司法解释。在未来修订《著作权法》时，完善网络服务提供商侵权责任的相关内容，使得在判断网络服务提供者的侵权责任时能够适用统一的标准。[12]
     视频网站的功能设置并不能动摇其作为存储服务提供商这一身份，因为视频共享服务的核心仍是存储用户上传的视频，这些功能的目的是优化此存储服务和方便用户访问这些资源。根据用户指定对视频的分类和显示用户编辑的视频信息，在视频上添加水印、广告，这些均为网站系统预设的技术性的操作，而不是人工操作，那么，就不能认定网站知道涉案侵权信息。《信息网络传播权条例》中所述的“改变用户上传的内容”应该采取严格解释，即实质性的改变了视频的具体内容，而不应包括改变视频格式或者在视频播放画面上显示的水印和广告这种形式上的变动。
     至于首页中的“精彩专题”、“今日头条”、“热点”、“最佳原创”“推荐观看”等区域，在判断网站对于侵权内容的知晓状态时，中国法院更倾向于保护著作权人，认为网站对于首页推荐的内容和影视区需要承担更大的注意义务。这与当时我国视频共享网站的发展状况是相关的。几年前，视频共享市场仍处于起步和发展阶段，主要是靠传播盗版影视作品来吸引网络用户，甚至有的网站，让员工以网络用户的名义上传热播影视作品，当权利人提出异议时方予以删除，并主张依据当时刚生效的《信息网络传播权保护条例》所确定的避风港原则免责。在这种背景之下，如果仅仅适用“通知加删除”规则，势必无法给予著作权人有效的保护，更会加剧盗版的猖獗。因此笔者认为，我们应需要根据具体情况进行具体分析，重点考虑两个问题。第一，该区域中显示的视频的产生是系统自动生成的还是人工选择的；第二，该视频是否明显地具有侵犯他人著作权的可能性，比如时下的热播影视剧等。此外，广告发布和植人不能被当做剥夺网站享有避风港原则保护的理由。广告收人是视频共享网站维持运营的最重要途径，网站内容越丰富，访问量就越高，进而带来越大的盈利，在这一点上，其与传统媒体比如广播、电视等没有什么不同。[13]从更深层的角度来看，这也是促进互联网产业发展的一个方面，因此，对于视频网站的商业运作模式，并不能适用过重的责任加以排斥，对于“直接获得经济利益”应该做更为狭义的理解。法院在审理案件时，“可将服务提供者有无履行与其商业盈利模式相对应的注意义务作为认定其主观过错的因素之一”。[14]
     视频共享网站是web 2.0时代的重要一员，我们在对其加以规范时，需要寻求一种平衡，既能促进文化产业的繁荣和鼓励原创、丰富人们的精神文化生活、避免加重网站经营者的在人力和财力上的负担因而阻碍互联网行业的发展，也能保护著作权人及相关权利人的利益。这种平衡既需要立法者和司法者的深思熟虑，更需要行业本身的自律和规范化。在当今用户导向性的网络环境下，著作权法律制度应考虑如何最大化的利用信息技术来解决侵权问题，而不是与网络作战。[15]技术手段为解决数字作品版权的保护与开发提供了一种多元化的思维路径。[16]从视频网站这一行业来看，更多的技术上的努力以及与著作权人的合作可以做到防患于未然，比如，著作权人将其视听作品的拷贝提供给视频共享网站，网站的系统对于用户上传的视频启动过滤机制，通过视频的音轨自动交叉比对，可以过滤掉侵权视频。另外，也可以参考youtube网站的做法，与一些唱片公司和著作权保护机构达成一揽子使用许可协议，即网络用户可以自由的在该网站上上传这些公司和机构享有著作权或委托授权的作品，该网站按照一定方式支付著作权使用费。
     值得肯定的是，视频共享网站的经营模式在经过这几年的磨练之后，已经趋于成熟。中国的著作权侵权纠纷数量呈下降趋势，中国主流的视频共享网站已采用或准备采用国外先进的视频识别技术，从而降低了人工成本，也会缩短视频上传成功与发布之前的时间。
 
 
 
注释:
[1]myspace c.jean yves lafesse et autres, tribunal de grande instance de paris ordonnance de refere 22 juin 2007,cour d’appel de paris l4eme cham-bre,section a arret du 29 octobre 2008.
[2]sarl zadig production,jean-robert v.et mathieu v.c. ste google inc.et afa,tribunal de grande instance de paris,3eme chambre,2ème section jugement du 19 octobre 2007.
[3]telecom italia (ex tiscali media)c.stes dargaud lombard et lucky comics,cour de cassation(lre ch.civ.),14.janvier 2010.
[4]omar sy et fred testot c.dailymotion,cour d’appel de paris(p?le 5,chambre 1),14 avril 2010.
[5]amé1ie blocman,france:liability of video-sharing platforms -first judgement of court of cassation,legal observations of the european audiovisual observatory,201 1 -3:1/18.
[6]flach电影制作公司、editions montparnasse公司与谷歌网侵犯著作权纠纷案。flach film et editions montparnasse c.google france,google inc,cour d’appel de paris(p?le 5,chambre 2),9 avril 2010.
[7]巴黎上诉法院在此后审理的jean-yves lafesse诉dailymotion网、flach电影制作公司等诉谷歌网、bac电影制作公司等诉谷歌网几案中均沿用了这一看法。
[8]google france sarl,google inc.v louis vuitton malletier sa(c-236/08).
[9]参见陶乾：“中欧搜索引擎关健词引发的商标侵权案件分析”，载《知识产权》2011年第4期。
[10]王迁：“发达国家网络版权司法保护的现状与趋势”，载《法律适用》2009年第12期。
[11]详见以下判决：北京市朝阳区人民法院(2011)朝民初字第36328号；北京市第一中级人民法院(2010)一中民终字第3517号；北京市朝阳区人民法院(2010)朝民初字第17360号；北京市第二中级人民法院(2009)二中民终字第9号；北京市海淀区人民法院(2008)海民初字第9200号；北京市海淀区人民法院(2008)海民初字第22186号；北京市海淀区人民法院(2008)海民初字第14025号；北京市西城区人民法院(2008)西民初字第6348号；北京市朝阳区人民法院(2006)朝民初字第24729号；上海市第一中级人民法院(2009)沪一中民五（知）终字第79号；上海市第一中级人民法院(2009)沪一中民五（知）终字第16号；上海市第一中级人民法院(2009)沪一中民五（知）终字第96号；上海市高级人民法院(2008)沪高民三（知）终字第62号。
[12]刘西平：“网络服务提供者的版权侵权责任界定”，载《电子知识产权》2010年第8期。
[13]arnaud lucien “la remuneration des auteurs dans i' economie du web 2.0,1a eeponse de 1' etat”,terminal,technoligie de l’ mformation,culture＆societe,vol 102,2009,p95.
[14]王迁：“信息网络传播权保护条例中避风港规则的效力”，载《法学》2010年第6期。
[15]dinusha k.mendis,“back to the drawing board:pods, blogs and fair dealing-making sense of copyright exceptions in an online world”,european in-tellectual property review,vol 32(11),2010,p580.
[16]杨琳瑜：“视频网站版权保护的现实之困与解决之道”，载《电子知识产权》2010年第10期。