道德乱象背景下对行政法治的思考

　　道德问题，在中世纪之后法律文明的历程中，逐步淡出了法律视野。法律制度总是小心翼翼地呵护着道德的独立性和社会性。〔1　〕但在某个社会发展阶段，特别是在精神文明准备不甚充足的物质文明发展进程中，道德问题又经常成为摆在法律人面前的一道不大不小的难题。20世纪70年代英国stan　cohen和80年代美国goode　和ben-yehuda所阐释的道德法律冲突从当时单一的案例已经发展到“艾滋、虐童、毒品、移民、媒体暴力、街头犯罪和年轻人的行为异常”等多个方面。〔2　〕近年来，我国也不断出现例如“天津李云鹤案”、“公交司机救人被诬事件”、“宁波女大学生献血致害事件”以及“路人漠视女童被碾压事件”等一系列涉及社会伦理道德的热点事件，引起了社会各方面关注和探讨。这些案件是对法律和道德的双重挑战，它们似乎提醒着法律人，不要忘记了道德价值在法律中的权重。这些案件在深深刺激了法律人那根自认为不会率性张扬的理性神经同时，也唤起了更为深沉的理性思考。本文也是在这种道德乱象社会背景下，由不断出现的那些挑战法律理性和智慧神经的个案所激发出的思考。
　　本文的逻辑切入点是个案纠纷中个体责任和社会公共责任的厘定，文章假设性命题是行政法治解决手段的可行性，本文命题的归真不仅从个体责任和社会共同体责任关系中获得了理论基础，也从行政法治规制手段的定性分析中获得了直接检验，更从我国行政法治发展空间论证中得到了推定。wWw.11665.cOM
　　一、个体责任与公共责任在道德个案中的冲突与偕同
　　（一）具体法律关系中的旁观者
　　在最近出现的关乎社会道德的案例中，人们纷纷指责个案中的旁观者，并惊呼社会道德的沉沦。在有的个案中，旁观者伸手相助却被诬陷为侵权者，从而陷入纠纷不能自拔。那么我们究竟应该如何看待侵权个案中的当事人和旁观者呢？
　　1.旁观者或救助者道义责任和法律责任的本文由论文联盟http://收集整理冲突及其法律现状
　　旁观者或者救助者是不是责任主体呢？在直接侵害行为发生后，由于侵害人没有及时采取救助手段，或者彻底跑掉以摆脱侵权责任和逃避刑事法律制裁，这就为后来者，即我们所纷纷谴责的其他当事人增加了一种救助的责任。无论这种增加救助责任的说法在法律上能不能成立，但在道德层面上应该是成立的，因为社会舆论的谴责已经反映出来对这些人的一种责任性要求。侵权发生后，没有得到社会其他成员的及时救助，或者救助了但救助者反而被诬陷为侵权者，似乎这些法律意义上的“非侵权者”，或者称之为在场的“旁观者”，也就成为了侵权者。由于涉及具体法律责任的厘定，我们似乎陷入了一种道德和法律两难的困境。但道德上的责任者，不能当然成为法律意义上的责任人。
　　虽然道义上的救助义务为社会所推崇，但现有法律关系只能约束具体的侵权个体，却无法涉及这些旁观者，即使我们在道义上将这些旁观者变成侵权者，我们也仍然无法追究这些“旁观者”的法律责任，因为我国刑法中没有设立“见死不救罪”。笔者认为，之所以见死不救没能入罪，是因为在道德责任和法律责任方面还有探讨的空间。为了防止我们的法律退步为道德的打手，防止混淆法律和道德的应有界限，立法者才没有匆忙将其入罪。这种谨慎的态度是正确的。因为法律和道德的连接途径不是一种简单的立法活动，而是一种“自治的体系”，〔3　〕正是这个自治体系才使得道德与法律规范具有了关联性。刑法的惩治，作为罪犯和共同体的一种“沟通形式”，〔4　〕应该被证明是合理的，如果我们迫于道德的谴责而将其入罪，这个被证明合理的过程势必将变得有些模糊。
　　2.为什么社会全体公民都是在场者？
　　笔者认为，当发生侵权者逃避责任的情况时，本质上是侵权者将对受害者的救助责任推给了社会，而不是简单转移给了哪一个人。承担救助义务的应该是我们社会全体成员。如果一定要用法律关系来进行规范性分析，则笔者更愿意将这些我们所有社会公民都理解成为“旁观者”。具体来说，可以从以下两个角度进行分析。
　　首先，作为社会共同体中的成员，即使我们没有在场，但如果对在场的旁观者进行指责，我们就也应承担一定的道德责任和社会责任，即正面维护道德义务的社会责任。如果我们仅仅以没在场为理由来指责其他人，本质上就是在用我们的道德来担保我们将可能会去救助其他人，或者我们将不会诬陷救助我们的人。但要记住，我们是在用道德标准来要求别人承担法律和社会责任，而谴责的同时，我们仅仅是用道德来给我们自身担保。一方面是要求他人承担社会或法律救助责任，另一方面是自我口头道德担保和道义谴责，这显然是不公平的。因此，这种谴责是没有法律意义的，真正有效的社会行为应该是我们共同承担起救助的社会责任。
　　其次，将我们全体的道德责任转化为社会共同法律责任，并不违反将个体道德责任纳入法律规制的法律陷阱。社会共同责任使得每个个体的法律义务减轻，形式上就像每个人所承担的道德责任一样，不会造成个体沉重的法律负担。这也符合通过法律来描述自然关系的“因果关系”　〔5　〕的要求。
　　总之，救助责任人既包括时空意义上的在场人，也包括社会意义上的在场人。在这些道德个案中，我们都已经成为了“在场者”。〔6　〕我们施行公共性救济，本质上就是在完成一种旁观者的道德救助义务。个体受害者有获得其他在场个体和全体社会成员救助的权利，全体社会成员的救助义务并不因为时空意义上的在场人而免责，更不能通过道德谴责就免除了全体社会成员的社会责任。既然我们无法保证自己不会成为那样的受害者，那么我们就都有救助的义务和责任。
　　（二）保护每个社会成员的权益不受非法侵犯是社会整体责任的本质要求

　　个案法律纠纷的解决，问题关键在于法律责任的承担，例如民事赔偿责任等等。在道德个案中，如果只是通过道德谴责来缓解纠纷的影响，似乎显得与法律精神不相符合。因为许多法律关系的破损无法通过道德舆论进行弥补。对于个案中当事人的法律责任，我们虽然不能简单将其转移给某个个体，但社会全体责任似乎可以成为一种这样的替代品。例如见义勇为公共基金的设立，本质上就是用社会整体责任替代了个体责任。
　　以社会整体责任替代实现不了或暂时实现不了的个体责任合理吗？笔者认为是合理的，因为这可以从社会整体责任的本质中获得答案。保护每个社会成员的权益不受非法侵犯是社会整体责任的本质要求。公共责任是个体获得救济的最有力保障，例如社会保障、公共基金等等。在道德个案中，如果用事后的公共责任替代个体责任，会不会鼓励个体放弃应有道德义务，会不会让在场的旁观者以指责公共责任的不到位而再次袖手旁观？应该说，某种程度上会有这种可能，但笔者以为，如果因为害怕出现这种情况，而放弃全体社会责任，那无异于因噎废食。换句话说，指责别人见死不救者，同时自己又没有任何作为，两者做出了同样性质的行为。
　　二、行政法治规制手段的道德导引性及其有限性
　　（一）公法与私法在社会道德影响性上的区别
　　法律在制定过程中就存在一种道德的衡量，甚至这种冲突还体现在“宪法的道德两难选择”当中，虽然这种冲突可以通过“法律的途径”进行缓解。〔7　〕在法律解决途径中，公法和私法的具体作用是不同的。“私法责任是以功利为基础和特征的，公法责任是以道义为基础和特征的。”　〔8　〕私法在维护功利的过程中，强调的是私法占有的合法性和正当性，以利益为基础的理性法规范不能必然带来社会责任的建立，道德的义务和责任也变成了一种指向私利的手段。而公法在确立道义基础理念的同时，也在制度体系内确立了社会基本道德指向。如果说公法与私法对社会道德都具有一定的影响，那么私法间接一些，而公法却更直接一些。
　　（二）行政法规制手段的应用及其公共道德的导引性
　　道德的手段和法律手段哪个更有幸成为解决问题的手段虽然取决于纠纷的事实和法律当下的规定，但“法律的幸运”与“道德的幸运”还是“相联系”的。〔9　〕行政法在解决这类问题时，幸运的不仅仅是行政法成为当下的解决手段，更为幸运的是行政法规制的具体内容和形式还将对社会产生一种普遍导引的指向性影响。
　　对于上文提到的个案纠纷中责任的转化，即将个案纠纷中法治成本社会化，我们可以通过多种手段来完成。这些手段恰恰就具有独特的公共道德导引作用。这些手段又可以分成直接的手段和间接的手段。直接的手段包括设立公共基金，增强法律援助，以及对特定事项的专项立法等等；间接的手段包括完善社会养老保障工作，完善加强政府行政奖励的立法和操作等等。无论是直接还是间接的手段，都需要行政法治对其提供强大的法律保障，例如公共基金设立和运行的行政法规制、社会弱势群体救助问题的行政法治调控、公务员道德规范的行政法治化等等。
　　所以，运用行政法治手段解决当下社会发展中的道德乱象及其纠纷，是化解这些社会问题的长远解决办法和途径。在这些手段中，特别是具有公共救助性的行政法规制内容，这种社会道德的引导作用更为明显。例如行政奖励和社会救助类的行政法，将在社会中产生更大的公共道德的影响。对见义勇为行为的奖励，对社会弱势群体的物质帮助等等行政法治行为，无疑在通过政府的行为来体现一种社会群体的道德性选择。换句话说，对无私无畏勇敢行为的奖励，对老弱病残的救助都是一种社会公共道德的间接体现。
　　（三）行政法治在道德导引方面的有限性及其弥补
　　不能体现社会道德取向的行政法治内容，当然无法完成社会群体道德价值的导引作用。将法律关系主体的道德义务直接纳入行政法的做法，似乎更强调了行政法治与道德导引关系。例如我国《公务员处分条例》直接将对公务员的道德要求写进法条中，其中规定：“有下列行为之一的，给予警告、记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分：（一）拒不承担赡养、抚养、扶养义务的；（二）虐待、遗弃家庭成员的；（三）包养情人的；（四）严重违反社会公德的行为。”同时还规定：“有第（三）项行为的，给予撤职或者开除处分。”但通过行政法直接规范道德行为，似乎也印证了行政法自身在道德影响方面的有限性。因为如果通过标准的行政法内容就能达到对公务员道德行为的影响，也就不会出现这些对公务员道德行为进行直接约束的规范了。从另外一种角度说，行政法直接规范法律关系中具体当事人的道德行为，也应该被理解为是一种对其自身缺陷的弥补。
　　三、我国行政法治道德导引性的发展空间
　　（一）我国现有行政法制的特征及行政法治在社会道德导引中应有作用
　　当前，我国现有行政法治虽然在不断进步，但其制度内容所体现出来的管理法特点还是很明显的。换句话说，我国行政法从管理模式向行政权控制模式的转变还没有真正完成。无论是从行政法权利义务的具体内容规定上，还是在行政法制整体框架的完整性方面，两种模式的同时存在，似乎让我们无法确证行政法当下所处的真正阶段。总体来看，我国行政法的发展趋向是更加突出民主法治的精神，单向的管理法模式正被双向和多向的参与法模式逐步取代。这应该是我国当下行政法制的基本特征。
　　笔者以为，行政法治在社会道德导引中，应发挥更大的作用和影响。参与性、民主性行政法模式在彰显了多元主体的价值和地位的同时，也宣告了取代管理型行政法模式的不可逆转。无论是管理模式还是参与模式的行政法，对社会道德都将产生一种示范和导引的功效，这是法律的道德基础决定的，更是公法之道义出发原点的要求。现代民主性行政法模式的发展，特别是对共同体义务承担更多积极责任的行政法，必将对社会道德产生更大的引导作用。
　　（二）我国行政法治在道德导引中可发展的空间及其意义
　　在我国行政法治中，能够直接产生道德导引作用的规范可

以分为三个方面，一方面是对公务员进行道德约束的规范，另一方面是对社会公德行为进行奖励的规范，还有一个方面就是对社会弱势群体的救助规范。我国在行政法制完善过程中，以上三个方面都具有可发展的空间。对公务员道德规范方面，我国还没有单行的《公务员道德法》。对社会公德行为进行奖励的法律规范还是空白。虽然行政奖励在地方行政法规范条例中有所体现，但并没有形成完整的体系和影响。对社会弱势群体救助的行政法规范，相比前两个方面的规范还是比较好的。但如何从国家和社会两个方面完善我国的救助类法律规范，还是有多内容需要完善。
　　行政法治在道德导引中具有发展空间，一方面说明我们行政法治自身发展的不完善，另一方面从积极角度理解，说明我们在进行社会调控方面还有很多手段可以选择。具体来说，在解决当下的道德和法律两难困境的个案时，我们并没有穷尽这些应有的行政法治手段。
　　四、结论
　　分析道德乱象中的个案纠纷，我们不应将眼光局限于个案中的具体法律关系主体，也不应将责任分析局限于个案当事人，而应从更广泛的社会意义上寻找纠纷解决办法。在道德乱象中出现的法律个案纠纷，从某种意义上讲我们都是当事人。从社会整体角度对此进行法律规制是恰当的途径。私法手段的立法切入点都是个体的权益，似乎对此类纠纷有所助益，但并不具有社会整体的立法视角，也没有让社会全体成员共同分担个案中的法律成本，因此应该说其作用有限。把道德乱象下个案纠纷中的法治成本分摊给社会整体，行政法治手段是最恰当和最合适的武器。所以，从长远上解决个体道德冲突不能仅仅利用私法的办法和手段，更不能仅仅依靠社会道德的自我演化，应从公共法治的立场和角度，将道德个案中法律纠纷的解决成本社会化。
　　总之，在完成道德乱象中个案纠纷法治成本的社会化，行政法治应该具有最为恰当的法治调控能力和功效。在解决当下道德和法律的难题时，通过行政法治手段，我们能够有所作为，也应该有所作为。