摘要：在我国证券市场的实践中，内幕交易行为屡见不鲜。对于内幕交易行为的刑法规制，在司法实践中还存在一些问题及争议，有待立法进一步的完善。本文主要探讨了三个问题：通过合法手段获取证券内幕信息的人员是否应纳入内幕交易罪的犯罪主体；内幕交易罪的抗辩事由；罚金的处罚依据。分别针对各个问题，提出了相应的看法和解决措施。最后通过总结，做出了立法完善上的建议。
关键词：内幕交易 内幕交易罪 犯罪主体 抗辩事由 罚金 立法完善
前言
随着我国证券市场的不断发展和成熟，利用内幕信息进行证券交易以及泄露内幕信息进行证券交易的行为与日俱增。从我国近几年来的证券市场的实践来看，内幕交易行为严重破坏”公开、公平、公正”为原则的信息保密制度，扰乱了证券市场的正常秩序，具有严重的社会危害性。因此在97年修订的我国新刑法中将证券内幕交易行为纳入刑法调整的范围。随者司法实践的不断发展和成熟，司法机关正在不断加大对此类案件的处罚力度，但特别值得注意的是，由于此类”白领犯罪”为新型犯罪形态，在实际司法实践操作中对其行为主体、行为方式的认定以及取证等方面均有～定困难，所以在定程度存在立法、司法以及执法脱节的情况。为了维护法律的尊严，促进证券市场的健康发展，保护上市公司以及投资人的利益，有必要就内幕交易罪在实践中存在的若干问题以及相关的立法完善作进一步的分析和探讨。
一、犯罪主体问题
(一)内幕交易的主体分类
从内幕人员与内幕信息的接触或获取方式来看，可以将内幕人员划分为以下两类。WWw.11665.cOM
1、第一类内幕人员。第一类内幕人员是指基于职务或者业务关系而获取内幕消息的人员。美国包括传统内幕人(traditionalinsider)和推定内幕人(constructiveinsider)两类，即公司董事、监察人以及公司内具有控制权之股东和来自公司外部但与公司有一定业务关系(含服务关系)的人员；欧共体则称之为第～内幕人(primaryinsiders)，包括任何因为其作为发行人的行政管理机构、经营机构和监督机构的成员而获得内幕信息的人员。在我国，则称为证券内幕交易知情人员。
2、第二类内幕人员。足指非证券内幕信息知情人员，即内幕信息知情人员之外的，不是基于职务或者业务关系，而是通过非法或合法手段获取证券内幕信息的人员。美国把该类人员称之为消息受领人以及盗用信息者，即从内幕人泄露内幕信息行为中获取内幕信息的人。欧共体国家则定义为第二内幕人即通过直接或间接的渠道占有内幕信息的除第一内幕人以外的其他人。此类内幕人员又分两种，即通过非法手段获取证券内幕信息的人员以及通过合法手段获取证券内幕信息的人员。
(二)我国内幕交易罪主体的争议问题
《刑法》180条规定，内幕交易罪的犯罪主体包括”证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券期货交易内幕信息的人员”，即为前文分类中的第一类内幕人员以及第二类内幕人员中通过非法手段获取证券内幕信息的人员。争议关键在于，如果本身获取内幕信息的手段是合法的，那么是否符合本罪的主体条件?大多数学者认为仍构成本罪主体，理由如下：(1)援引美国的”信息泄漏理论(misappropriationtheory)”，该理论认为任何因正当理由获得内幕信息的人，如果为了个人私利私用该信息买卖证券或加以泄密，他就违反当初他取得信息所承诺的不得利用该信息牟利的义务，构成了内幕交易行为：(2)行为人”不该知道而知道”获得内幕信息，只是构成本罪的前提条件，还需要行为人进一步非法利用该信息，因此，不管非内幕信息知情人员是采取什么样的方式，只要最终的结果是获得了其不该知悉的内幕信息，就属于第二类内幕人员的”非法获取”。
笔者认为，通过合法手段获取证券内幕信息的人员是否符合该罪犯罪主体．不能一概而论，仍需根据其具体情况判断。通过合法手段获取证券内幕信息的人员必须符合以下两个要件中的一个，方可构成犯罪主体：(1)提供信息者明知或轻率泄漏信息，且接受信息者亦明知提供信息者对该信息负有诚信保密义务，即双方对该内幕消息的非法传播构成”合意”：(2)接受信息者对提供信息者负有诚信保密义务，此时则不必考虑提供信息者是否明知或轻率泄漏信息。因此，仅当双方有”合意”或者特定的权利义务关系时，接受信息者符合此罪的主体构成，其他情况均不构成本罪主体。
二、抗辩事由
在我国刑法中并无明确的就这一罪名所提出的抗辩事由，其他法律法规中也无相关抗辩规定，实践中也无相关判例可供参考，可为一大立法缺陷。本文仪就刑法的总则内容以及罪名的具体要素，参考国外立法，列举抗辩事由，以供参考。
(一)一般抗辩
1、无获利或避损动机。英国法律规定”该人当时并未预料到其通过交易所获得的利益，是由于其所掌握的信息对该种证券的价格极易产生影响，则不构成内幕交易”。一般认为，基于以下几种动机的买卖行为不够成内幕交易：(1)善意抗辩；(2)行使认购权：(3)以获取董事资格为唯～目的：(4)真诚的履行特定义务。
2、信息已经部分公开。此抗辩主要针对所谓”圈内人”，即在配售或新股发行时，特定机构投资者或策略投资者知晓而一般投资者并不知晓的信息部分公开的情况。以不损害其他投资者利益为限。
3、内幕消息不影响其买卖行为。即即使未获知内幕信息，其也会进行证券交易。此抗辩事由须由当事人举证。
4、信息泄漏理论(misappropriationtheory)。即当事人无法预料他人交易证券。
5、情节未达到客观要件要求。有学者提出了相关的数量指标来确定情节。
6、政府行为
(二)特别抗辩
1、收购兼并。我国法律在这方面并无明文规定，但值得注意的是，在广发证券内幕交易案中，并非对广发证券的收购行为定性为内幕交易，而是针对接受信息者f证券内幕交易知情人员的家人)。因此可以推断，收购兼并行为在实践中也被默认为是内幕交易罪的抗辩事得或处分证券；该信息直接产生于该行为本身。
2、稳定价格。此抗辩事由在其他国家一般由专门的”稳定价格经理人”(stabilizationmanager)来完成，在我国，则是由证监会以行政手段完成，构成前文所列的政府行为之抗辩。
三、罚金的处罚依据
《刑法》第l80条规定”…情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得～倍以上五倍以下罚金。”其中在罚金的问题上有立法考虑不周之处，即罚金的依据是”违法所得”。这显然没有考虑到如果内幕交易的目的不是”获取利益”而是”避免损失”，那么单从罪名规定来看，”避免的损失”不构成”违法所得”，法律有失周延。在英国《刑事审判法》53条中特别规定，内幕交易者所获得的利益包括其避免的损失。参考国外立法，可以看出内幕交易人员通过内幕交易行为所避免的损失也应算做”违法所得”，不给犯罪分子可趁之机。
四、结语
通过上述对内幕交易罪的行为方式、行为主体、抗辩事由以及罚金等方面的分析，笔者建议作如下立法上调整和完善：
(一)《刑法》第180条调整为：证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事于该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息或者建议他人买卖该证券，情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金；情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金。公司的董事、监事和高级管理人员以及持有公司5％以上股份的股东，将公司股票在买入后6个月内卖出或者卖出以后6个月买入，情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金；情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金。
单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役。内幕信息、知情人员的范围，依照法律、行政法规的规定确定。”
(二)最高人民法院作出相关司法解释：《刑法》第180条中”非法获取证券、期货交易内幕信息的人员”包括以非法手段如秘密窃取、骗取、偷听、监听、行贿、胁迫、私下交易等获取证券、期货交易内幕信息的人员，也包括与泄漏信息者恶意串通获取信息或者和泄漏信息者相互负有特殊的权利义务关系如雇主与雇员、政府与雇员、新闻记者与雇主、家庭关系、医患关系、律师与当事人关系、合伙关系等的人员；对于内幕交易人员通过内幕交易行为所避免的损失，适用罚金，以违法所得论。
