摘要：行业协会限制竞争行为以行业协会的名义实施，表现为固定价格、划分市场等横向限制竞争行为和限制转售价格、独家交易等纵向限制竞争行为。由于行业协会所代表的特殊利益性，行业协会限制竞争行为更可能排斥其他竞争者的竞争、损害消费者的合法权益以及扰乱经济秩序，因此必须加以规制。通过与美国立法进行比较，我国《反垄断法》法律条文比较概括，没有规定判断行业协会限制竞争行为的具体标准．缺乏可操作性，此外，对行业协会的法律责任规定也比较简单，不足以发挥法律的威慑作用和救济作用。针对这些问题，应在立法中明确适用本身违法原则和合理原则来判断行业协会的行为是否限制竞争，同时为了更好地规制行业协会限制竞争行为，监管机构应建立事前预防和事后处治制度。
论文关键词：行业协会  限制竞争  规制  监管

前言
　　行业协会是由一定区域内的，从事相同性质经济活动的经济组织自愿组成的，以维护共同合法经济利益为目标的非营利性社会团体法人。在市场经济条件下，行业协会为其成员收集、提供信息，有利于企业及时准确地了解市场动态，做出经济决策，开展经济活动，避免经济损害。行业协会的协会规则都是由成员共同制定的，成员一般都自愿接受其约束，这使得成员行为得到规范。行业协会制定统一的产品型号或服务标准，可以提高整个行业的竞争力。然而，行业协会始终是一柄“双刃剑”，在发挥积极作用的同时，其消极作用也显而易见，作为一个非营利集体组织，行业协会本身并不直接参与竞争，协会为了本行业利益或者当被本行业内少数几个企业控制时，极有可能成为限制竞争的工具，排斥其他竞争者的竞争，损害消费者的合法权益，扰乱经济秩序。wWw.11665.coM因此，如何判断行业协会限制竞争行为的违法性并加以规制，从而维护市场竞争秩序，便成为一个必须解决的问题。
　　一、行业协会限制竞争的表现及其根源
　　(一)行业协会限制竞争行为的表现
　　不同于一般的限制竞争行为，行业协会限制竞争行为是行业协会这一单一的非营利主体以行业协会的名义实施的，实施过程以行业协会履行自治职能为外衣，具有隐蔽性。根据行业协会限制竞争的对象，可将行业协会限制竞争行为分为横向的和纵向的。行业协会横向限制竞争行为是行业协会限制其他经营同类产品或服务的非协会成员竞争者的行为，具体表现为固定价格、划分市场、联合抵制、标准化、信息交换等行为。行业协会纵向限制竞争行为是指行业协会对同一产业中与其处于不同阶段而有买卖关系的上下游交易对象实施的限制竞争行为，如限制转售价格、独家交易、特许协议等。
　　(二)行业协会限制竞争行为的根源
　　竞争机制是市场经济的基本制度，市场经济需要竞争者能够独立自主开展经济活动，与竞争对手公平、公正的竞争。行业协会的成员是同一行业的经营者，在市场竞争中存在着竞争关系，竞争愈激烈，摩擦也愈大，很可能两败俱伤，这就迫切需要行业协会作为它们之间的润滑剂调和各方利益分歧，避免恶性竞争，维护行业秩序。行业协会往往通过章程、指导性建议、制定规则、发布行业标准等活动对全体成员的行为进行通盘协调，这等于在所有成员两两之间订立了内容相同的协议。因此，行业协会从本质上而言是一种同行业竞争者的利益代言人，行业协会所代表的利益既非单个成员的个别利益，也非一般意义上的公共利益，而是成员集体的公共利益。这种特殊利益性导致行业协会的行为可能与社会公共利益相抵触，造成协会成员和非协会成员问的不公平的竞争，也可能使得少数成员操控协会作出不利于多数成员利益的决策，在成员间限制竞争。
　　二、美国与我国相关立法的比较分析
　　(一)美国规制行业协会限制竞争行为的立法
　　美国是世界上最早对限制竞争行为进行规制的国家，确立了两大原则来规制行业协会限制竞争行为。其一是本身违法原则，即如果某些行为对竞争的损害是明确、稳定的，而且不会因为其他因素的影响产生实质性变化，则只要该行为发生，就构成违法。其二是合理原则，指某些行为对竞争的损害具有不确定性，因此不仅要有该行为发生，而且还要考虑行为的意图、方式、结果等多种因素，才能认定该行为违法。
　　根据美国判例，固定价格行为本身明显地排除了行业协会成员之间的竞争，其对竞争的损害是确定的，因此适用本身违法原则。划分市场的行为将成员的销售对象和范围确定在不同领域，也排除了成员间的竞争，确定会损害竞争秩序，也不会因其他因素影响而改变这种损害，本身违反原则当然适用。对于联合限制竞争行为，美国判例法并非绝对地适用本身违法原则或合理原则，而是根据案件具体情况选择适用，对逼迫竞争对手接受高价的行为按照本身违法原则处理；对不直接涉及价格的行为要根据目的、后果等因素进行平衡，比较该行为促进竞争的效果是否大于阻碍竞争的效果，是则合法，否则非法。对标准化和信息交换行为，法院一般也适用合理原则来判断，若行为阻碍竞争的效果大于竞争的效果，则该行为违法。
　　(二)我国规制行业协会限制竞争行为的相关立法
　　我国关于限制竞争行为的立法主要有《反垄断法》、《价格法》、《反不正当竞争法》和《招投标法》等。《价格法》、《反不正当竞争法》和《招投标法》主要规定了一般限制竞争行为，而没有关于行业协会限制竞争行为的规定。2008年实施的《反垄断法》是我国目前规制限制竞争行为的一部基本法律。
　　《反垄断法》规定了三种破坏市场秩序的行为：经营者达成垄断协议；经营者滥用市场支配地位；具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。该法对行业协会这一主体给予了重视，主要体现在第十六条、第四十六条。第十六条禁止行业协会组织本行业的经营者达成垄断协议。第四十六条是关于法律责任的，即行业协会组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处五十万元以下的罚款；情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。通篇看来，整部《反垄断法》法律条文是比较概括的，没有给司法机关、执法机关指出判断行业协会限制竞争行为的具体标准，缺乏可操作性。此外，对行业协会的法律责任规定也比较简单，没有关于行业协会的民事责任规定，刑事责任也只针对行业协会不配合调查的行为，而没有针对行业协会限制竞争行为本身，因此，《反垄断法》对行业协会及相关责任人的处理力度较小，不足以发挥法律的威慑作用和救济作用，而且法律责任是一种事后处罚机制，不足以完全消除行业协会限制竞争行为的负面影响，完善的事前防范机制才更有利于竞争秩序的维护。由此可见，明确行业协会限制竞争行为的法律规制原则和完善对其行为的事前监管和事后处理制度是实施反垄断法所必须解决的问题。

三、我国规制行业协会限制竞争行为的建议
　　行业协会限制竞争行为的种类多样，如果只要这些行为发生就加以禁止，不但成本过大，而且效果并不一定总是积极的，因为某些行为可能有限制竞争的后果，但其对整个竞争秩序的维护可能远大于消极后果，这时就需要考虑具体情况，不对行业协会限制竞争行为采取“一刀切”的态度。
　　(一)我国对行业协会限制竞争行为的判断标准
　　美国判断行业协会行为限制竞争的原则可为我国借鉴，即直接规定固定价格行为、划分市场行为等明显限制竞争的行为为违法；对其他限制竞争的行为则采用合理原则来判断。如果某限制竞争行为危害极其严重，其促进竞争的效果无法弥补其破坏性作用，则该行为违法；如果其促进竞争的效果超过了损害后果，总体上促进竞争，则该行为合法。为了保障法律的可操作性，判断时需考虑下列因素：该限制行为所处市场的具体状况；限制实施前和实施后市场的状况；该行为实施的最终目的；行为是否有利于改善产品的生产或销售，或有利于促进技术和经济进步；是否能使消费者公平分享由此产生的利益；是否致使企业有可能在相关产品的重要部分消除竞争等。
　　(二)完善监管行业协会限制竞争行为的机制
　　1．建立行业协会决议的事前申报制度。行业协会通常是通过决议来限制竞争的，而决议一旦通过并实施，其后果恐怕也是事后惩治难以抵消的，因此，有必要由反垄断主管机关对协会行为事先进行审查，将行业协会限制竞争行为消除在其实施之前，建立行业协会决议的事前申报制度。事前申报制度需要明确几个问题：第一，申报事项。申报事项应涉及到可能影响竞争的决议，而非所有行业协会的决议。第二，申报时间。应在行业协会决议实施前的一定期间。第三，竞争规则的登记和公告制度。可以借鉴德国的规定，德国《反限制竞争法》第四章以“竞争规则”为题规定了行业协会竞争规则的登记和公开制度，“经济联合会和企业联合会可以为其领域制定竞争规则，竞争规则是指那些规范企业在竞争中的行为，以抵制竞争中有悖于正当竞争原则或有效效能竞争原则的行为，并鼓励在竞争中形成符合这些原则的行为的规定。经济联合会或企业联合会可以向卡特尔当局提出承认竞争规则的申请”。这种制度的意义在于：行业协会或其会员只要是根据已登记的竞争规则实施的行为，就具备了合法的效力，不再视为违法。竞争规则的登记和公开，不但为行业协会和企业设置了行为规范，也让消费者有机会了解行业的竞争规范，并有利于政府有关部门加强监督管理，防止行业协会限制竞争行为出现，实现真正的行业监管口]。第四，救济程序。行业协会对反垄断主管机关的处理决定不服的，可按行政复议法和行政诉讼法的相关规定，提起行政复议和行政诉讼。第五，法律责任。行业协会出于维护特殊利益的本能，可能规避义务，将一些一致行动不以书面形式表现出来，或者应申报而不申报，对此行为应设立法律责任机制加以惩处。可对该行为设置一定的行政责任，如罚款、通报、注销协会等方式。
　　2．完善事后处理制度。关于法律责任。《反垄断法》只规定了行业协会实施限制竞争行为的行政责任，而缺乏明确的民事责任和有针对性的刑事责任规定。只有建立完善的综合法律责任制度即民事责任、行政责任和刑事责任，才能使法律得以更好的实施，才能充分发挥法律的作用。首先，在民事责任方面。民事责任要求行业协会及相关成员承担民事方面的不利后果。由于限制竞争行为损害的是市场秩序、其他竞争者和消费者的合法权益，其损害后果难以用数字来衡量损害对象也是不确定的，而行业协会本身的财产有限，因此要求其承担经济责任较为困难，但可以要求其承担非物质的民事责任，如停止限制竞争行为、消除影响、赔礼道歉等。其次，在刑事责任方面，我国刑法虽有专章关于破坏社会主义市场秩序罪的规定，但没有关于限制竞争行为的罪名。对此，国外已开刑事责任立法的先河。如对于相互串通、操纵市场价格行为，美国的《谢尔曼法》规定，企业可能被征收1000，万美元的罚金，个人可被征收35万美元的罚金，甚至被判处3年以下刑事监禁。刑事责任的威慑力和处罚最强，对竞争秩序的保护是最有力的，应该在立法中针对行业协会限制竞争行为统一设置一个罪名，然后对不同的限制竞争行为设置相应的量刑幅度。 
　　关于诉讼问题。在我国，由于反垄断法颁布不久，有关诉讼和司法经验较少，但随着法律的实施和行业协会的发展，涉及到此类案件的诉讼必会增多，司法首当其冲需要解决的就是有关民事诉讼主体资格问题。首先是原告，限制竞争行为损害的是行业协会的非成员竞争者、交易对象、消费者利益以及竞争秩序，所以，上述受害者以及竞争秩序维护者的代表反垄断主管机关可以作为原告提起诉讼。关于反垄断主管机关作为原告，国外也是非常普遍的。如根据美国的规定，诉讼有两种途径，一是可以通过私人民事诉讼途径进行，这种情况下不需要经过反托拉斯局或联邦贸易委员会。另一种常用的方式就是向上述两个主管机构中的任何一个举报，由受理的机构实施调查和处罚的职责，也可提起民事诉讼。其次是被告，由于行业协会实施限制竞争行为，所以行业协会是当然被告。此外，行业协会中参与决议并支持决议的成员应成为被告，因为其对决议的通过起到积极促进作用。那些被动实施协会决议的成员也应受到反垄断法的处罚，但可根据主观表现适当减轻。