内容摘要】器官移植是人类的一项伟大的医学技术，但是由于我国人体器官供需矛盾突出，我国立法上又存在不足，诱发了很多诸如买卖人体器官、走私人体器官、非法进行人体器官买卖的广告、医务人员、医疗机构参与非法人体器官如何定性等法律问题。笔者认为应该从法律上尤其是刑法上规制，增设买卖人体器官罪、非法摘取他人器官罪、非法人体器官广告罪等，这样才能有效打击有关人体器官的犯罪活动。
【关 键 词】人体器官移植 法律问题 原因 对策
器官移植被誉为“21世纪医学之巅”。正如有学者所指出的：“在基因治疗、人工生殖和器官移植三大领域中，器官移植的医学和法律实践最为成熟，取得了举世公认的重大进展。”①在器官移植过程中，提供器官的一方成为供体，接受器官的称为受体。器官移植作为人类医学上一项新的技术，与人们生活越来越近，给很多丧失器官功能的病人及其家属带来了生的希望，但由于器官资源的紧缺也给病人及家属带来了心灵期盼的痛苦。随着器官移植需求量的不断增加，我国人体器官的供需出现了巨大的矛盾，这样就引发了一系列的法律问题。
一、我国人体器官移植引起的法律问题
我们来看我国近几年发生的关于器官移植引发的犯罪案例：
2007年7月3日，河北省石家庄市中级人民法院公开审理的仝革飞案件，在这起案件中，仝革飞是一名乞丐被人杀死后，他的肝、肾、脾、胰等五个器官竟然全部被摘除。经过公安部门的侦破，被告人王朝阳为了谋取非法利益买卖人体器官的交易浮出水面②。2010年9月16日，北京海淀区人民法院审理我国首例买卖人体器官案——被告人刘强胜、杨世海、刘平等买卖人体器官一案③，法院对四被告人以非法经营罪定罪处罚；2011年2月16日，北京朝阳区人民法院审理的何林宣、叶卫华、甄鼎樑、司振桥贩卖人体器官团伙案件④，据法院查明，何林宣等人在北京朝阳医院，以营利为目的，为患者张某、韩某、刘某及其他患者提供肾源，进行器官移植手术，经营额为人民币近120万元⑤。www.11665.CoM法院以非法经营罪论处。上述案例让人怵目惊心，作为有尊严的人的器官什么时候被当作商品推上了交易市场？由此引发了一系列的法律问题让我们思考：
1.人体器官买卖如何定性的问题
从上述案例的审判结果可以看出，在我国进行人体器官买卖的行为，是以非法经营定罪处罚，根据我国《刑法》225条的规定，非法经营罪是扰乱市场秩序犯罪，指未经许可经营法律行政法规的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品、买卖一些专营许可证或批准文件等严重扰乱市场秩序的行为。如果买卖人体器官以非法经营罪论处，就意味着把人体器官等同于可以买卖但不过要专营的商品了，变相承认人体器官可以买卖，也就承认人就是这种商品的载体，器官可以买卖，人是否也可以买卖？人的尊严用什么来维护？买卖人体器官的危害性非常大，不禁有损人的尊严，关键是可能危及人的生命，引发很多严重的社会问题，人体器官买卖的行为如以非法经营罪论处，最高获刑就为五年以上有期徒刑，笔者认为这样会导致罚不当其罪，违反罪责刑相适应原则。那么人体器官买卖到底该如何定性？
2.非法进行人体器官买卖广告的行为如何定性的问题
由于我国人体器官移植领域出现器官供需的巨大矛盾，一些不法分子利用网络或其他小广告宣传人体器官可以卖钱，“如果你急需用钱，走投无路，同时又愿意奉献一份爱心请速与我们联系”这是笔者在商业机构网上的久久网上看到的一则关于上海肾源的广告。很多网上小广告对每种器官标出价格，让一些急需用钱的人想到一条快速筹钱的途径，将自己的身体器官作为一种商品出售，也诱使一些不法分子通过伤害他人而取得器官。非法的人体器官广告，扰乱了我国人体器官移植的秩序，诱发人体器官黑市交易，这种行为应如何定性，我国没有相应的法律来规制。
3.医务人员、医院如非法进行人体器官移植如何定性的问题
人体器官移植过程中，医务人员的移植行为应是法律规范的一个重要方面，从仝革飞案件中引起我们的思考，医生们究竟有无责任？肾脏、心脏、肝脏、眼角膜等人体器官移植均属于医院的重大手术，属于技术含量较高的手术。如果医院及医务人员参与非法的人体器官移植，如盗取尸体器官甚至参与人体器官的买卖，医务人员的行为该如何定性？
二、我国人体器官移植
起的法律问题的原因探析
1.人体器官巨大的市场需求催生人体器官买卖
人体器官这种稀缺资源的极度匮乏导致买卖人体器官的问题日益严重。科学技术是一把双刃剑，器官移植这项医学技术的临床应用使许多不治之症患者有了生的希望,遗憾的是人类的这一伟大的科学技术的应用却面临着供体器官的严重奇缺障碍。据卫生部2010年统计，目前我国需要器官移植的患者每年大概有150万人，可其中只有约1万人能够做上手术，不到1%而其余超过99%的患者因为人体器官的紧缺需要在而无法接受移植⑥。由于我国人体器官供不应求，又缺乏相应的法律法规制约，一些急需接受器官移植的患者为了延续生命，渴望得到可供移植的器官，往往不惜高价购买，这种高价的刺激引诱一些不法分子蔑视他人生命和健康权利，通过各种非法手段来强制摘取或偷取他人的身体器官进行贩卖，引发一些犯罪问题，如故意伤害、故意杀人、拐卖妇女儿童罪以及盗窃、侮辱尸体罪等。
2.我国刑法关于人体器官移植的犯罪立法上存在不足
2007年5月1日生效的《人体器官移植条例》规定了禁止买卖人体器官，要追究刑事责任，但是我国刑法上并无与条例相应地处置人体器官买卖的罪名，这是导致我国人体器官买卖的最主要的原因。2011年5月1日生效的《刑法修正案八》也未将禁止人体器官买卖的行为纳入刑法打击的对象，刑法中没有设定买卖人体器官的罪名，只规定了组织他人出卖人体器官罪，只处罚买卖的中介者、组织者，未将买卖人体器官入罪，这存在弊端，将不利于打击人体器官买卖行为，同时导致一种奇怪的现象:组织行为与买卖行为相比，组织行为是从行为，买卖行为是主行为，不惩罚主行为而处罚从行为，无法全面防止人体器官的买卖活动。《刑法修正案八》虽然规定：未经本人同意摘取其器官，或者摘取未满十八周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官，依照本法第234条的规定故意伤害罪定罪处罚，而刑法234条故意伤害罪的构成必须是以受害人的伤情鉴定为依据，根据我国《人体重伤标准》的规定，与器官相关的标准在其第六章“丧失其他器官功能”的规定，而且只有造成标准中的第二十八条、第二十九条、第三十条规定的情形才构成重伤，在我国《人体轻伤标准》也找不到与器官相关的鉴定标准。如果盗取人体器官后，被害人因抢救及时没有造成严重后果的，就意味着盗取器官者的行为缺乏构成故意伤害罪的前提条件，自然会逃脱法律的制裁。再者，我国刑法中缺乏对非法人体器官广告行为的规制。
3.医务人员、医疗机构在人体器官移植中的非法行为非罪化
《条例》反对人体器官买卖，并且规定如果进行人体器官买卖要依法追究刑事责任。但根据《条例》26条的规定，医疗机构、医生参与买卖人体器官或从事人体器官有关活动的，对医疗机构只是一种行政处罚，对医生则吊销执业证书。并未规定追究医疗机构和医生参与人体器官违法活动的刑事责任。如果医务人员在器官移植过程中严重不负责任导致患者死亡或严重损害患者身体健康的构成医疗事故罪，但对医务人员、医疗机构参与盗取、买卖人体器官等行为缺乏相应地法律规制，诱使一些不法分子拉拢医务人员，以医疗机构作为犯罪的根据地，导致一些列的社会问题。
、解决我国人体器官移植引起的法律问题的应对策略
1.刑法中构建完整的规制体系：增设买卖人体器官罪、非法摘取他人器官罪、走私人体器官罪、人体器官买卖广告罪等罪名
我国刑法中必须增设买卖人体器官罪的原因：首先，人体器官是一种不可再生的稀缺资源，每个器官都有自己的功能和任务，如心脏主血脉和神志，是在人体中处于最高主导地位。肾脏主管生长发育和生殖能力，故有先天之本之称⑦。如果允许人体器官买卖将永久性地严重损害人体健康；其次，如果允许人体器官买卖将严重损害人格尊严，将严重影响人们对生命无价的价值观的诠释，人类的生存秩序将受到破坏，出现富人花钱购买人体器官活命、穷人则出卖自己的器官赚钱的丑恶现象。其三，增设买卖人体器官罪将会遏制一些犯罪，如为取器官故意杀人犯罪、故意伤害罪、盗窃尸体罪、拐卖妇女儿童罪等。如果买卖人体器官行为入罪可以杜绝其他相关犯罪，最重要的是可以有效遏制人体器官买卖现象，同时司法实践中审理这类案件就不会按照非法经营罪论处，有利于维护人的尊严！
要杜绝人体器官的买卖就必须打击
关于人体器官的非法广告，一些不法分子为了招揽、引诱买主和卖主，通过网络上或其他小广告，标出各种器官的价格，公然将人体器官作为商品， 严重扰乱社会秩序，诱使一些不明真相的人被豢养，这是对人格的一种公然贬损，具有严重的社会危害性，并且会助长人体器官的黑市买卖，必须予以严加制止，我国刑法应将这种特殊的广告入罪，设立人体器官买卖广告罪。
由于刑法修正案八中对非法摘取他人器官是依照刑法234条故意伤害罪论处，笔者认为应单独规定非法摘取他人器官罪，这样可以避免当非法摘取他人器官没有造成轻伤和重伤不为罪的情形发生。
我国目前人体器官严重紧缺，一些不法分子为了谋取高利，不惜将在本国取得的人体器官贩卖、走私到其他国家和地区。我国卫生部早就针对“器官移植旅游⑧”提出我国的人体器官应先满足中国公民的需要。禁止人体器官走私将有利于保护我们的同胞优先移植的权利，有利于缓解国内人体器官的供需矛盾，更有利于打击人体器官的走私出境。
2.医疗机构和医生参与人体器官违法活动入罪化
《条例》并未将医疗机构和医生参与人体器官买卖的行为入罪，助长了医疗机构和医生的违法行为，应当将医疗机构违法进行器官移植操作的行为入罪化，以便使刑法更好地介入对单位器官移植犯罪的防范与打击。如有帮助、参与人体器官的买卖行为，除应根据移植条例之规定从行政处罚上吊销其从事器官移植的资格，还应从刑法上追究单位及直接主管人员的刑事责任，医生参与人体器官的黑市买卖也应追究刑事责任，而不应该仅仅是吊销执业证书。阻止医院和医生参与人体器官的买卖有利于遏制人体器官移植方面的犯罪。
3.建立科学的人体器官捐献社会救助体系
打击犯罪永远不是解决社会问题治本的方式，在我国建立科学的人体器官捐献救助体系才是治本之策。只有在我们国家建立人人都能接受捐献自己器官的理念，并能够科学、客观、理性地看待人体器官的捐献问题，全民起来自愿捐献，人体器官的供需矛盾就迎刃而解了，人体器官移植引发的问题也就会减少。
注释：
①郭自力.生物医学的法律和伦理问题[m
