的发展与进步，人们对自身生存条件的要求也越来越高，民事法益内容势必发展变化，新的民事法益将会不断生成。在此情形下，期望在民法中通过民事权利的形式将应当受到保障的民事法益尽数列举的愿望是不现实的，由此产生了未上升为民事权利的法益，作为民事法益的一个下属概念。相对于已上升为民事权利的法益，未上升为民事权利的法益意蕴和确认形式如何，其研究意义何在，如何证成和保障，这些问题的研究和解决，对于进一步完善我国民事法益制度，加强我国民事法益的法律保障具有重要意义。
　　[关键词]民事法益；民事权利；法益
　　[中图分类号]d923　[文献标识码]a　[文章编号]1004－518x(2012)06－0156－05
　　宗志翔(1964－)，男，江西师范大学政法学院副教授，主要研究方向为民法学。(江西南昌　330022)
　　法乃利益之器，其存在的价值就在于保护种种正当的利益。法益概念原系19世纪末20世纪初德国刑法学家宾丁、李斯特在讨论犯罪问题的过程中提出的刑法学上的用词，指的是法律所保护的利益。这种利益的本质是生活利益。由于生活利益得到法律的保护，上升为法律所保护的利益，即法益。目前民法学、行政法学界在本学科领域内对法益范畴虽有所探讨，但未像刑法学界那样将法益作为学科基本范畴进行系统研究。
　　对于民法而言，利益既是民法制度建立的基石和载体，更是民法制度的终极价值追求。
　　在民法制度设计上，立法者主要通过设定民事权利来保护民事法益。自近代民法生成以来，各国的民法都试图通过民事权利的形式对民事法益作出全面性的规定，以期能够将所要保障的民事法益尽量囊括其中，为人们实现民事法益以及国家保障民事法益提供明确的法律根据。WWW.11665.Com但是，由于民事法益在实质上是人们所处的社会生活环境在法律上的表现，其内容并不是主观性的，而要受到特定时期国家的政治、经济、文化发展水平的制约。随着人类社会的发展与进步，人们对自身生存条件的要求也越来越高，民事法益内容势必发展变化，新的民事法益将会不断生成。在此情形下，期望在民法中通过民事权利的形式将应当受到保障的民事法益尽数列举的愿望，是不现实的，由此而产生了未上升为民事权利的法益的问题。
　　一、未上升为民事权利的法益的意蕴
　　利益之于人们的社会生活具有广泛性和普遍性。法律虽为利益之器，但并非任何利益皆受到法律的规范。人们的社会生活利益或受民法规范，或不受民法规范。受民法所规范的社会生活利益，即所谓民事法益。不受民法所规范的社会生活利益，即所谓自由资源。
　　目前，我国民法学界对法益问题的探讨，大部分集中在将民事法益作为与民事权利相互对立的范畴，并强调两者之间的区别，将民事法益解读为民事权利之外的合法利益。这不利于人们对民事法益问题的正确认识和理解。因为仅将民事法益解读为民事权利之外的合法利益实际上忽视了民事法益的两个不同层次：已上升为民事权利的法益与未上升为民事权利的法益。事实上，未上升为民事权利的法益是民事法益的一个下属概念。民事法益根据是否蕴含在民事权利之中，可以区分为已上升为民事权利的法益与未上升为民事权利的法益两个层级。未上升为民事权利的法益是系相对于已上升为民事权利的法益而言的。就词义而言，已上升为民事权利的法益即蕴含在民事权利之中的民事法益；未上升为民事权利的法益即未蕴含在民事权利之中的民事法益。
　　从逻辑上讲，民事权利是民事法益的类型化、上升化。因此，正确理解民事权利的意蕴是探讨未上升为民事权利的民事法益意蕴的基础。
　　通说认为，民事权利是法律为保障民事主体实现某种利益的意思而允许其行为的界限。其意蕴有三：首先，意志自由。民事权利意味着权利人在一定范围内的意志自由，在这一范围内，他可以做他所希望的事情。因此，民事权利首先是一种自由权。其次，法律保障。民事权利之所以受到法律保障，乃因为它是依法产生的。法律之所以保障权利，乃因为权利所反映的利益符合立法者的要求，因而得到其认可。再次，实现利益。民事权利意味着权利人实现一定利益的可能性。权利人享有自由权并非目的，其目的在于运用这种自由权来实现自己的利益。在民法领域，一切法律关系都归结为利益关系，当事人为自己设定、受让权利，不过是将其作为实现自己利益的工具。因此，民事权利的落脚点，不可不归结在利益上。这种民

权利中的利益，亦即已上升为民事权利的法益。
　　既然民事权利意味着意志自由性、法律保障性和实现利益性。由于民事权利是民事法益的类型化、上升化，因此，作为民事权利生成基础的民事法益当然也具有民事权利的这些意蕴。已上升为民事权利的法益具有民事权利的这些意蕴，自不待言；而未上升为民事权利的法益则不仅同样具有民事权利的这些意蕴，而且还必然具有不同于已上升为民事权利的法益的特殊意蕴——即立法上没有或者不能作类型化处理、没有上升为民事权利。
　　尽管民事权利是民事法益的类型化、上升化。基于人的认识能力有限性、成文民法本身的局限性和民事法益内容的发展性，人类的类型化能力是非常有限的，民事权利之外尚有大量的其他民事法益超越了逻辑的可能而未上升为权利，对于这些民事法益，我们不能作类型化处理，民法只能以非类型化形式加以确认。因此，这种所谓未上升为民事权利的法益，即指民事主体所享有的，立法者不能对之作与已上升为民事权利的法益相同的类型化处理，但民法以非类型化形式加以确认的社会生活利益。
　　二、未上升为民事权利的法益的确认形式
　　从上述分析可知，是否以类型化形式加以确认，是已上升为民事权利的法益与未上升为民事权利的法益的根本区别。这里所谓类型化形式是指以民事权利的形式，人们已经形成共识。但对于所谓非类型化形式是指以何种形式，人们则认识不一。从法律形式来看，对未上升为民事权利的法益加以确认的所谓非类型化形式，是指民法中在民事权利之外以概括规定的形式，还是以个别规定的形式加以确认的问题。从合理性上讲，这两种主张均具有片面性，既不利于对民事法益提供有效的保障，也不能很好地体现民法是权益保障法的精神实质。因为对未上升为民事权利的法益仅以概括规定的形式加以确认，会由于缺乏具体性而使人无法操作；如果仅以个别规定的形式加以确认，会由于缺乏民法上的规范依据而受到质疑。因此，对未上升为民事权利的法益加以确认的所谓非类型化形式，应当是指民法中在民事权利之外以概括规定的形式与个别规定的形式的统一。 国现行民法中虽没有关于未上升为民事权利的法益的专门规定，但我们并不难找到未上升为民事权利的法益存在的法条根据。就我国的具体情况而言，未上升为民事权利的法益在法律形式上，可以表现为两种情形：一是民法在列举各种具体民事权利之外，以概括性的条款对其他未上升为民事权利的法益加以宣示，要求给予保障。例如我国《民法通则》第1条规定的“公民、法人的合法的民事权益”条款和《侵权责任法》第1、2条规定的“民事主体的合法权益”、“民事权益”条款。这里所谓民事权益即民事权利与民事法益的合称。该条款可以理解为我国民法关于未上升为民事权利的法益的概括条款。该条款意味着，对于那些民事权利之中未能涵盖但却非常重要的利益，我们同样也必须给予尊重和保障。从这一意义上而言，其不仅为民事法益体系的进一步完善，也为未上升为民事权利的法益的推定，提供了实在民法上的规范依据。该条款至少宣示：对民法所规定的民事权利之外的利益，国家仍有尊重和保障的义务。可以认为，这一条款为肯定未上升为民事权利的法益的存在和扩大民事权益的保护范围，提供了规范依据。二是通过法律的个别规定的方式，对未上升为民事权利的法益，加以确认。这其中又可区分为法律条款个别规定和司法解释个别规定两种形式。前者如《继承法》第28条对胎儿继承法益保护的确认；后者如2001年《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第3条对死者人格法益保护的承认。实际上，司法解释个别规定已成为我国对未上升为民事权利的法益加以确认的主要形式。值得注意的是，我国司法实践往往通过典型判例，确认保护未上升为民事权利的法益。例如1989年“荷花女案”确认对死者人格法益的保护及2004年“红月案”确认对网络虚拟物法益的保护。
　　三、未上升为民事权利的法益的研究意义
　　未上升为民事权利的法益，虽非一个创新概念，但却是一个易于被人忽视的问题，深入研究未上升为民事权利的法益，具有两方面的意义。
　　(一)为新生成的民事法益的合法身份进行实证，为民事法益体系的发展提供契机
　　民事法益的实证化受制于两个方面的因素：一是特定社会的发展水平，能够为民事法益的实现，所提供的支撑程度；二是人们借

助于自己的主观认识能力，所能够达到的、对民事法益需求的判断程度。考虑到社会的发展以及人的认识能力都处在不断的变化和发展之中，因此这也就决定了民事法益的内容不会固定不变。我们必须将其看作是一个开放的体系，随时有新的民事法益生成而被吸纳其中。这种新的民事法益生成以及实证是一种什么性质的法律现象，具有何种法的意义与效果，需要人们去加以判断与评价，也就是给这种现象以法律上的定位，使之获得合法身份。现在，人们将这种现象界定为“未上升为民事权利的法益”，以与已上升为民事权利的法益相区别，实际上表明了民事法益本身以民法是否明确地在民事权利当中加以规定为标准，我们可以将其划分为已上升为民事权利的法益与未上升为民事权利的法益两个层次。这就告诉人们，在逻辑上，民法未上升为民事权利的法益也是民事法益，与已上升为民事权利的法益之间仅仅存在形式的不同，在基本的属性、功能上没有根本的区别。这样的话，既可以防止或避免民事法益成为一个封闭、僵化的体系，又可以为新生成的民事法益具有合法的身份进行实证。以此而论，研究和确认民法中未上升为民事权利的法益的存在，可以在民法未认可的社会生活利益与已上升为民事权利的法益之间架起沟通的桥梁和连接通道，为民事法益体系的发展提供契机。
　　(二)避免人们对民事法益的狭隘理解，在更大程度上发挥民法权益保障的制度功能
　　民事法益，不仅内容庞杂，涉及民事社会生活的方方面面，而且对民事主体的重要性也不尽相同。民法作为权益保障法，其以确认和保障民事法益为基本使命。尽管所有的民事法益都应当受到民法保障，但无论如何民法不可能将所有民事法益的保障，都提升到民事权利的层次，部分民事法益可能上升为民事权利，而另一部分则只能以受到法律保护的利益形态存在。于是，上升为民事权利的法益当然应纳人民法保障的范围，其他未上升为民事权利的法益，在必要的时候也可以寻求民法的保障。这些未上升为民事权利的法益，尽管由于其自身的特殊性在受民法保障的程度上相对较弱、条件上相对较严。但是，民法关于未上升为民事权利的法益的规定，可以避免对民事法益的狭隘理解，使人们清楚地认识到，民法的任务不仅仅是确认和保障已上升为民事权利的法益，未上升为民事权利的法益同样是受到民法确认和保障的法益。其客观上可以使民法对民事权益的制度保障功能更为周全。
　　四、未上升为民事权利的法益的生成
　　无论是已上升为民事权利的法益，还是未上升为民事权利的法益，人们要想主张法益并希望得到司法机关的承认与保障的话，必须对其加以证成，以使人们有充分的理由相信它属于应当受到保障的法益。民法中未上升为民事权利的法益的规定，固然为民法未认可的社会生活利益与已上升为民事权利的法益之间的沟通，建立了通道，同时也为我们创造或主张新的民事法益提供了契机，那是否意味着我们可以将未上升为民事权利的法益，作为一种万能条款使用，什么样的利益都可以假借未上升为民事权利的法益的名义而获得正当性呢?如果是这样的话，人们的各种利益主张或诉求就会假借未上升为民事权利的法益之名蜂拥而至，造成人们无法对真正的未上升为民事权利的法益进行主张或救济的不良后果。近些年出现的所谓的“亲吻权”、“吊唁权”纠纷的案例，一方面反映了当前中国社会“权利”意识的高涨与普及，另一方面在一定的程度上也可以被认为是“权利泛滥”危机的表现。面对这种状况，一项已有的或新生的民法未认可的社会生活利益，是否达到了成为未上升为民事权利的法益所需要的对人的重要性程度，如何加以判断?有探讨之必要。
　　未上升为民事权利的法益本身的范围不易确定，在不同的国家及社会发展程度会有不同的理解。目前，学界对于未上升为民事权利的法益的范围的认识可谓千差万别，莫衷一是。一般认为，未上升为民事权利的法益的范围主要包括：一般人格法益、胎儿人格法益、死者人格法益、占有法益、网络虚拟财产法益、商业秘密法益、合理使用法益以及纯粹经济损失等。然而，根据什么样的标准以及在何种程度上才能将某种利益判断为未上升为民事权利的法益，我们至少应当从两个维度上进行思考。一个维度是所谓的主观方面，即在一个国家的某种发展程度下，社会大众是否产生了对这种利益的需求，以及基于这种需求而形成了要求加以承认与保护的愿望。任何利益，必

须是在为人们所意识到的情形之下形成某种主观诉求且达到一定的强度，具有某种实现的紧迫性，才有可能被作为法益对待。单个人或者是极少数人的利益诉求在一般的情况下很难形成普遍性的法益。对于民事法益而言，不管是否上升为民事权利，必须在享有的主体上达到一定的广泛程度，才能够表明其对人的重要性，才能够具有民事法益的核心要素而被实证化。另一个维度是所谓的客观方面，具体是指人们所主张的利益是否为该国民法所确认。正如李斯特所言：“所有的法益无论是个人利益，或者共同社会的利益，都是生活利益。这些利益的存在不是法秩序的产物，而是社会生活本身。但是，法律的保护把生活利益上升为法益。”民事法益不过是主体利益的法律化，一种社会生活利益只有经由民法确认才能成为一种法律秩序，成为社会成员必须予以尊重的一种客体。经由民法以非类型化方式加以选择确认和保护的实然状态的社会生活利益，方可被判断为民法未上升为民事权利的法益。由此观之，广泛的社会诉求和民法以非类型化方式加以确认，是未上升为民事权利的法益的生成的两条基本判断标准。 升为民事权利的法益的法律保障
　　所谓法益的学说就是一种法益保障的学说，没有法律保障的法益是“裸体法益”，并不具有实际意义。前已述及，法律保障性是未上升为民事权利的法益的基本意蕴。未上升为民事权利的法益的法律保障性，反映在法律对各种未上升为民事权利的法益都提供了相应的保障措施上。充分保障未上升为民事权利的法益，是我国刑法、行政法、民法等各部门法的共同任务。但是，与刑法、行政法比较，民法对于未上升为民事权利的法益的保障更为主要、更为直接。民法的保障除了确认未上升为民事权利的法益，界定其内容和范围外，主要是适用承担民事责任的手段实现的。就此而言，未上升为民事权利的法益的法律保障与已上升为民事权利的法益的法律保障，并无二致。然而，由于未上升为民事权利的法益与已上升为民事权利的法益，毕竟是民事法益的两个不同层次，未上升为民事权利的法益的非类型化特质，决定了其法律保障的特殊性。
　　依据权利本质“法力说”理论，权利为得享有特定利益之法律上实力，即权利包括特定利益之享有及必要时以法律为后盾担保其实现。关于已上升为民事权利的法益与未上升为民事权利的法益的区别，我们可从以下几个方面视之：第一，就“特定利益之享有”而言，两者的根本都是一种利益，但就范围而言，已上升为民事权利的法益，似乎较未上升为民事权利的法益的范围更加清晰，内涵外延更加明确，且不至于漫无边界。第二，“必要时以法律为后盾担保其实现”，是就“法律上之力”而言的，就程度而言，已上升为民事权利的法益之“法律上之力”，相对于未上升为民事权利的法益上之“法律上之力”更强一些，更全面一些。第三，已上升为民事权利的法益一般来说都兼具民法正面规范(明确内涵、外延)与反面救济之特征；而未上升为民事权利的法益，民法往往不对其内涵、外延做正面规范，体现了民法的消极承认。第四，民法虽然也对未上升为民事权利的法益，持有反面救济的态度，但是，对于已上升为民事权利的法益的反面救济，往往明确规定了承担民事责任构成要件；而对于未上升为民事权利的法益的反面救济，往往没有明确规定承担民事责任构成要件，体现了民法的薄弱保障。
　　因此，已上升为民事权利的法益与未上升为民事权利的法益虽都受民法保障，但保障程度、保障条件存在差异。民法对未上升为民事权利的法益的保障程度弱于对已上升为民事权利的法益的保障，体现为未上升为民事权利的法益得到民法保障，必须满足更为严格的条件。例如《德国民法典》第823条规定，对权利的保护适用一般的过错责任；对权利之外利益的保护，须满足“违反以保护他人为目的的法律”条件。其第826条规定，对有关利益的保护，须满足“以违反善良风俗的方式”、“故意”两个条件。我国学者王利明教授认为，对于未上升为民事权利的法益的保障条件有四个：一是考虑利益的位阶；二是主观要件和行为方式；三是考虑行为自由的保护；四是行为人与受害人的相互关系。
　　此外，从司法裁判方法角度考量，已上升为民事权利的法益，因范围及民事责任构成要件明确，因此我们在裁判时可以直接引用法条，运用规则来解决问题；而未上升为民事权利的法益因其范围比较模糊及民事责任构成要件不明确，因此

在适用时常要运用利益衡量原则，用一般条款、民法原则加以保障。
　　总之，未上升为民事权利的法益的法律保障作为民法研究的新领域，各国在立法与司法的认识上尚有很大差异，但是，未上升为民事权利的法益在民法中的弱势保障地位已经确立；在严格条件下的未上升为民事权利的法益的法律保障，已是事实。我国在相关立法政策的抉择过程中应当顺势而为，科学设计各种限制性制度，在未上升为民事权利的法益满足严格条件时，对其予以充分的保障和救济。唯此，既可避免未上升为民事权利的法益的过度膨胀，又可充分发挥民法保障民事权益的制度功能。