[摘 要]我国竞业限制的规定主要集中于劳动法及相关司法解释，但其制度本身设定目的非仅基于劳动权益，有必要从竞争法视角下厘清所包含的劳动者的自由择业权与用人单位的竞争权益和社会公平竞争之间的权益冲突，并在此基础上探析竞业限制适用主体、行业、地域、时间的设置限度，以及竞争权益的救济范围和途径，以平衡各方法律权益。
　　[关键词]竞业限制；法益冲突；竞争权益；法律责任
　　[中图分类号]d922.29 [文献标识码] a [文章编号] 1009 — 2234（2013）09 — 0056 — 02
　　竞业限制，简言之，即同一行业的竞争限制。2013年2月1日实施的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（下称《司法解释四》）对作了进一步详细规定。虽然竞争法未对竞业限制直接规定，但在竞争法视角下有利于厘清竞业限制的目的、各方权益冲突关系、明确实现竞争权益的限度和合理范围。
　　一、竞业限制设定的目的探析
　　立法是人们的一项有自觉目的的活动，目的乃立法的起点和归宿。基于保护劳动者的合法权益目的劳动法①以劳动者履行竞业之义务应享有的劳动权利而规定。侵犯商业秘密行为通常被认定为不正当竞争行为受竞争法调整。尽管因劳动法规定竞业限制协议的前提为商业秘密的存在，却少有从竞争法角度研究竞业限制。然而竞业限制本身文义的核心乃“竞”与“限制”，与竞争法律规制应有密切联系。
　　有学者提出“设置竞业限制就是为了使商业秘密得以保护，使具有竞争力的人才短期不为他人使用以免形成竞争力”。Www.11665.cOm〔1〕此竞争优势或竞争权益上升为法律层面则成为权利或法益。此权利或法益在学界尚存争议，有学者提出此竞争优势即为公平竞争权，“公平竞争权是指市场主体在经济竞争过程中所享有的开展自由、公平竞争的权利”。〔2〕也有学者驳斥竞争权的存在，但是并不否认以法益模式保护竞争利益。将竞争法的客体视为一定的经济或财产上之利益或权益。〔3〕竞争法维护市场公平竞争的过程中，立法目标包括两重含义：保护公平竞争，保护经营者和消费者的合法权益。前者以社会利益为出发点限制不当竞争，后者是以经营者的竞争权益为保护。因此，从保护竞争秩序的角度，公权意义的竞业限制以限制雇员的短期流动降低商业秘密泄露可能性而谋求公平自由的竞争秩序。从保护经营者权益角度，私权意义上竞业限制乃用人单位为保护自身竞争权益所采取的一种措施。
　　二、 竞业限制法益冲突之法理评析
　　“法律的主要作用之一就是调整相互冲突的利益，无论是个人利益还是社会利益。这在某种程度上必须通过颁布一些评价各种利益的重要性和提供调整这种利益冲突标准的一般性规则方能实现。应当如何来确定它们的先后位序与确定它们的相对重要性呢？”〔4〕竞业限制中既有用人单位的竞争权益和劳动者的基于人格权的利益冲突，也存在公平自由竞争与择业自由的的冲突。在现有的法律体系下，前者未有实然法律予以明确，后者乃劳动法规定的法定权利。前者以财产权和竞争发展权益体现为内容，后者以自由择业的人格和财产利益为内容。通常认为法定权利更具有优先序位，人身权优于财产权。“劳动权是宪法规定的基本人权，是人的其他权利的派生源，且劳动者的生存权和择业权在一定程度代表了自由竞争的公共利益。”〔5〕依庞德的社会利益观点，应尽可能的保护所有的社会利益，并维持这些利益之间的相对平衡性。因此法律更倾向于对劳动者权利的维护，兼顾竞争者的权益保护。
　　权利的行使应有限度，一旦超出限度并不为法律所保护。法律对权利的行使设定相应的限度完全有必要的。法律对权利的限制的限度以对社会主体各方利益的权利义务为分配，对各方权利进行适度的干预。因此，有必要讨论竞业限制中对竞争权的实现予以限制的合理标准。
　　三、 竞业限制合理限度规制之探讨
　　（一） 竞业限制主体范围的限度
　　通说认为劳动法竞业限制的主体范围应以掌握商业秘密和技术秘密的劳动者为限。我国最高法院判例也认为，个人能力中除所涉及的用人单位商业秘密内容以外，均应属于个人人格内容，可以自由支配和使用。①以竞争法的视角，商业秘密与竞业限制两种制度并不构成必然联系。
　　商业秘密与竞业限制不必然联系的理由基于两点。首先，传统的逻辑思路认为劳动者离职后依掌握的商业秘密在新用人单位使用或者披露商业

秘密，导致商业秘密的泄露使原用人单位受到损失，该逻辑思路并不严谨。离职劳动者客观上侵犯商业秘密的途径众多，并不以同行竞争者就业为唯一侵权方式。竞业限制仅减少泄露的可能性和机率。因此，竞业限制并不必然能保护商业秘密。其次，竞业限制协议的平等性应允许竞业限制可不以商业秘密的存在为前提。传统观点认为劳动者签订劳动合同处于弱势地位，基于劳动非奴役性，离职即应自由。但随着社会发展，特别是竞业限制为离职补充签订的情形下，具备技能优势劳动者往往和用人单位具有平等的地位，甚至更具有优势。离职后的竞业限制实为就业自由权的限制，非对生存权的侵害。因此，竞业限制不与商业秘密有必然联系，无需以后者为前提设立。
　　（二） 竞业限制的行业、地域范围和时间范围
　　公司法和劳动法，都将竞业限制的业务范围限定在“经营同类产品、从事同类业务”，至于何为“经营同类产品、从事同类业务”法律未有明确规定。而竞争法对竞争者划分的标准通常会考虑产品维度和地理维度。产品维度通常是界定竞争法意义上相关市场的重要指标。《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》对此予以规定，“根据商品的特性、用途及价格等因素，由需求者认为具有较为紧密替代关系的一组或一类商品所构成的市场。这些商品表现出较强的竞争关系，在反垄断执法中可以作为经营者进行竞争的商品范围 ”。用人单位之间以此标准来衡量具有紧密的竞争关系相较于“同类产品”的范围更为明确。
　　一般认为用人单位通常在有限的地域范围内存在有关用人单位的利益，如果离职劳动者离开此地域，用人单位即不能限制。而有学者认为，“在我国一般由法官根据个案作出判断而不应由雇主确定，凡领域限制范围不清或限制范围不合理的竞业禁止协议应是无效的”。〔6〕但笔者认为未有约定地域的协议直接定为无效的观点值得商榷。目前我国未有针对竞业限制的地域的强行性规定，确认合同的效力应严格依照法无明文禁止即自由的原则，应尽量尊重当事人的意思自治。因此竞业限制的地域范围可以参考竞争法对于地域市场的界定方法，考虑用人单位主营产品的根据产品的价格、运输成本等因素确定竞争地域范围。 　劳动合同法以强行性规定明确了竞业限制期限不得超过两年，此两年应理解为法定的上限限度，而非合理限度。用人单位维护的商业秘密或者竞争优势需求的时间，可能存在行业周期差异。有行业的产品革新和周期更新很快，替代产品更迭迅速，有些行业的产品技术等有可能超过两年的周期。通说认为不超过两年的限度乃保护劳动者弱势地位和就业自由权。参考竞争法有关产品周期、产品革新或者季节性衡量等竞争法的相关因素确定双方之间的竞业限制年限可作为合理的限度。而超长期的竞业限制并不是对商业秘密给予保护的良策，不负担商业秘密义务的竞业限制对人才市场的竞争秩序必然带来影响，严重的亦形成对创新的阻碍，产生与实施不正当竞争行为相似的结果，损害公平竞争秩序。
　　（三）基于竞业限制实现竞争权的义务和救济范围
　　依竞业限制协议，劳动者在离职以后以保密为目的负有不得竞业之义务。用人单位的主要义务是给付补偿金的义务。但基于竞业限制协议的人身性，各方的合同解除权和违约责任较为特殊。
　　第一，《司法解释四》规定劳动者实际履行竞业之义务后，可以要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿。此“30%”是否为经济补偿的下限呢？笔者认为仍应充分尊重当事人意志，只有在未有规定的情形下，用人单位才应按照法定标准承担义务，即维持三个月竞争优势最低应付的补偿。《司法解释四》规定“因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的”，此条款限制了用人单位支付经济补偿的三个月履行期间，否则劳动者享有单方解除权。《司法解释四》也赋予了用人单位单方解除权，即在竞业限制期内，可以要求解除，法院应予支持。三个月不履行或者自行提出解除竞业限制协议从竞争法角度理解为消极的或者积极的放弃竞争权益。两种情况竞业限制协议的解除的原因归咎于用人单位，以额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的为负担。这一制度设计明确了用人单位为竞业限制需要支付经济补偿、经济补偿的履行三个月未履行而引起的违约责任，也赋予了用人单位单方以放弃竞争权益为目的

的协议解除权。
　　第二，用人单位竞争权益的救济为劳动者承担的违约责任和侵权责任。目前立法未对劳动者的违反竞业限制约定需要承担违约金进行限制。从竞争权益的角度来看，用人单位考量以较高的违约金阻止劳动者违约行为。但是实际中其他竞争者为劳动者代偿违约金情况。因此，《司法解释四》规定即使在劳动者支付了违约金以后，用人单位仍有权利要求劳动者继续履行竞业之义务，可见该规定特别加强了用人单位基于竞争权限的救济。笔者认为从救济途径上，可适用民事诉讼法规定的行为保全措施。因竞业限制乃不作为义务，可申请对竞业行为的禁令。除了违约责任以外，劳动法亦规定如果给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。以目前的司法实践，侵权责任应以具体权利为前提，用人单位往往只能主张侵犯商业秘密造成损失而主张。实则应扩大救济的维度。即使未有法定的竞争权利规定，亦可以竞争法益的消极的补偿之。法益的消极保护性契合竞争法益的社会性特点，也有助于用人单位权益的救济和竞争法的私人实施。
　　〔参 考 文 献〕
　　〔1〕郑尚元.劳动合同法的制度与理念〔m〕.北京：中国政法大学出版社， 2008：162.
　　〔2〕 刘大洪，殷继国.论公平竞争权-竞争法基石范畴研究〔j〕.西北大学学报：哲学社会科学版，2008，（11）：142-143.
　　〔3〕王红霞，李国海.“竞争权”驳论-兼论竞争法的利益保护观〔j〕.法学评论，2012，（04）：92-99.
　　〔4〕博登海默.法理学法理哲学与法律方法〔m〕.北京：中国政法大学出版社， 1999： 398.
　　〔5〕〔6〕袁文全.竞业禁止的合理规制-以离职竞业禁止为研究对象〔j〕.社会科学家，2008，（12）：39-43.