原文作者：陈亚莘

　　在建工程抵押是与现房抵押相对而言的，两者的主要区别有两个：一是抵押标的物的形态不同，前者是正在建造的房屋，形象进度处于变动之中，后者是已竣工验收并投入使用的房屋；二是抵押的目的不同，在建工程抵押主要是为了筹集资金以续建工程，而现房抵押是为了融通资金可用于多种不同用途。当前，在我国建造房屋特别是成片开发项目的，资金来源除了施工方垫资、建设方自有资金外，主要还是依靠借款或贷款，由此出现以在建工程设定抵押担保的情形十分常见，但相关法律法规对在建工程抵押的规定存在许多空白，导致社会各界对同一问题出现了不同认识，在操作层面也相应出现了不同的做法。由于在建工程的形态、坐落名称、建筑面积尚未最终确定，一些城市考虑其风险性较大，迟迟未开展在建工程抵押登记业务；即使已开展了此项业务的城市，具体做法也因认识不同而不同。在当前住建部着手修改《城市房地产抵押管理办法》之际，本文就实践中常见的关于在建工程抵押的几个法律问题作简要分析。
　　一、对在建工程与现房的区分度认识不一
　　有观点认为在建工程与现房的区别是房屋完工与否，也有观点认为两者的区别是是否已办理了所有权初始登记。事实上两种观点均有可取之处。在建工程与现房的界定应从实物状态和法律手续两方面考虑。从实物形态而言，现房必须是外形已完成建造的最后一道工序，如外围已撤掉脚手架，并且可以投入使用，水电等基本生活设施具备使用状态；从法律手续而言，现房必须是经过各项质量验收合格，也就是完成消防、工程质量、规划、公配等验收，对于住宅区房屋还需经过综合验收备案。Www.11665.CoM只有同时满足这两方面条件的房屋才能称为现房，如果仅满足一方面条件，则只能视为在建工程，但法律条件的满足往往是以实物形态的完备为前提的，因此，已建成完工但未竣工验收或未进行所有权初始登记的房屋只能作为在建工程进行抵押。由于在建工程抵押担保所得资金应当用于续建，则已完成物理状态而未竣工验收的房屋抵押所得资金也应用于室内设施的完善等后续工作，而不得用于其他项目。
　　二、抵押标的应是已建部分还是可以扩展到未建部分
　　针对这个问题，在前两年的“无锡产监杯”全国辩论活动中有关于此辩题的争论，出现相互交锋的两种观点。一方观点认为抵押物必须现实存在，即应以已建部分作抵押，其法律依据是建设部《城市房地产抵押管理办法》。该观点认为如果以未建部分抵押，则贷款在前，抵押实物生成在后，只有贷款金额确实用于在建工程的建设，抵押标的才能顺利生成，抵押权能否实现，存在较大风险。另一方观点认为抵押物可以工程承包合同认定的总工程为标的。其法律依据是“担保法司法解释”。持这一观点的所在城市对在建工程未建部分抵押也作了长期探索并形成了比较成熟的做法。这两种观点都有相应的依据和存在的合理性。以已建部分作抵押是趋于保守、稳妥的做法，也是符合刚出台的《房地产登记技术规程》有关规定的。以未建部分作抵押登记在有地方性法规规定的情况下也可以开展，但为防范抵押权难以实现的风险，应当满足两个前提条件：一是开发商诚信度高，所贷资金能全部用于后续工程；二是贷款人能够有效地监管资金的去向。
　　三、在建工程抵押可否采最高额抵押方式
　　一般抵押权和最高额抵押权的主要区别在于前者是一个抵押权对应一个债权，即每次抵押登记只对应特定的债权债务法律关系；后者是一个抵押权对应多个债权，即一次抵押登记可以为一定期间内多个债权债务法律关系提供担保。对于借款额确定的，设定一般抵押权即可；对于借款额在一定期间内将要发生变化的，设定最高额抵押是较优选择。在建工程抵押当然可以采用最高额抵押方式，但结合上述抵押标的范围问题分析并立足于现实可知，对于以已建部分设定抵押的，因为抵押物价值限于已建部分，担保的主债权金额可以根据抵押物价值确定，通常设定一般抵押权即可；随着工程继续建造，抵押物价值会增加，可以随之追加担保金额，则相应办理抵押变更登记或就增加的抵押物办理抵押权设立登记。而如果能以未建部分设定抵押，则可以整个工程（未建部分加已建部分）作为抵押标的，在授信额度内，根据工程的进度情况，循环或逐步放款，而不需要每次追加贷款都做一次抵押登记。因此，以未建部分和已建部分共同设定抵押的，最高额抵押方式是深受贷款人青睐的担保方式，既灵活方便又可控。[论文网]

　　四、抵押主体是否应有限制
　　在建工程抵押主体中的抵押人通常是工程建设方，特别是工程开发量较大的建设方，需要贷款进行抵押担保的需求更大。现实中有的城市将抵押人限定于开发商，这种限定是没有法律依据的，自建自用房屋的建设主体在建造资金有压力的情况下也可以在建工程作抵押申请贷款。那抵押权人是否仅限于贷款银行呢？根据《城市房地产抵押管理办法》第3条关于“在建工程为取得续建资金的贷款，可以将在建工程抵押给贷款银行”的规定，有些城市将抵押权人限定于贷款银行。随着社会的不断发展，这种限定已经明显阻碍了市场经济活动的正常开展。上述规定在在建工程抵押开设之际是持谨慎原则而定，但随着民间资本的大幅聚积和金融市场的有效放开，经济活动和融资形式的逐步多样，这一规定已显得无所适从。民间资本对我国的经济和社会发展起到重要的补充作用，1991年最高院关于审理借贷案件的若干意见中准许公民之间、公民与法人之间以及公民与其他组织之间的借贷关系，只是规定民间借贷的利率不得超过银行同类贷款利率的4倍。国务院于2005年、2009年、2010年分别就鼓励和引导民间投资健康发展出台相应文件，这说明国家对于民间借贷并非持反对立场，而是进行了政策鼓励。因此，在建工程抵押人既可以向银行等金融机构贷款，也可以向民间个人借款，只要借款行为不违反法律法规规定，即借款合同符合《合同法》和《贷款通则》，符合诚信原则，不扰乱金融秩序，就能形成合法的债权债务关系。在此前提下以在建工程作抵押担保所借款项也是无可厚非的，这是贷款方或出借方为防范风险的必然选择。
　　五、在建工程能否为第三人作抵押担保
　　《物权法》对在建工程抵押的规定不多，而解读《物权法》精神可知，在建工程抵押主要是为了筹措在建后续工程的资金。因此，借款与抵押主体一般是同一个，即借款人应以自有的在建工程作抵押担保。而通常的第三人抵押担保是借款人以抵押人的在建工程作抵押担保，因为借款人与抵押人非同一主体，其所借款项就不大可能用于抵押人的项目建设。因此，这种借款是不利于保障在建工程的及时完工的，一般按常理登记机构不能受理此类抵押登记。只有一种例外是可以的，即在建设主体（抵押人）能确保在建工程资金充实并能保证按时竣工的情况下，应当可以为第三人作抵押担保。当然，如果借款人所借款项用于在建工程续建，也应允许办理。但作为登记机构如何识别抵押人后续建设资金是否充实或所借款项是否确实用于在建工程，职能有限的登记机构无法就这种民事行为进行审查，只有在建设资金实施监管的城市才可以做到。因此，实际工作中在建工程不宜为第三人作抵押担保。

　六、土地抵押与在建工程抵押、预购商品房及抵押

的竞合
　　在建工程之上是否可同时存在土地抵押、预购商品房抵押、在建工程抵押呢？从项目建设流程分析，通常融资和回收资金的过程是：项目取得土地时以土地设定抵押获取一定的建造资金，随着工程推进资金仍显紧缺，建设者再以在建工程作抵押担保贷款；当工程推进到满足预售条件时，开发商通过预售取得售房资金，而预购人通常以按揭方式购买该商品房。在这个过程中，土地（即原始取得的空地）抵押后，新增的在建工程当然可以继续抵押。当土地抵押权人与在建工程抵押权人为同一人时，则房地抵押权主体一致；如果房、地抵押权人不同，则应设立顺位抵押权，即在先登记的土地抵押权人为第一顺位抵押权人，在后登记的在建工程抵押权人为该房地产（在建工程及所占土地）的第二抵押权人。当实现抵押权时，第一抵押权人可以就土地部分的价值优先受偿，第二抵押权人可以就土地价值余额和在建工程优先受偿，因此，不同抵押权人的土地抵押与在建工程抵押可以同时存在于在建工程之上。而预购商品房抵押预告登记通常不能与土地抵押或在建工程抵押同时设定于一个标的物上。因为，根据《物权法》，已经设定抵押的房地产，只有经过抵押权人同意才能转让。在商品房买卖中，购房者取得的是房地一体的完整权利，如果购房者得到的是有权利限制的房地产，将产生一系列不利的法律后果。因此，已经设定抵押的在建工程及其土地，未经抵押权人同意，不能预售，也就不能办理相应的预购商品房预告登记。
　　七、在建工程能否办理余额抵押登记
　　在建工程建设者受种种原因限制，不可能一次性贷到充足的款项，加上金融机构对于在建工程的抵押折扣率较高，因此，在建工程追加贷款或增加借款的情形时有发生。在建工程的价值到底有多少，不同的贷款人会有不同的评估，不同的时点也会出现不同的结果。在建工程跟现房一样，可以进行余额抵押，只是在各次余额抵押登记时，登记机构应告知设立抵押的双方已办理的抵押情况，让后顺位抵押权人对抵押标的物有充分的估量，因为抵押物不足以偿还贷款的风险归根结底是由抵押权人自己承担的，登记机构不能主观判断哪个标的有余额可以办理余额抵押登记，也不必过于紧张地认为在建工程办理余额抵押的风险太大。其实在建工程抵押的风险并不在于在建工程值不值那么多权利价值，而是贷款的真正用途及借款人的信用问题。在法律没有限制在建工程不能进行余额抵押的情况下，登记机构没有必要因担心房产价值估计过高而拒绝办理登记。
　　八、在建工程抵押时点
　　在建工程应该在预售许可之前设定抵押还是在预售许可之后设定抵押呢？因为通常用于抵押的房屋是要能够进行市场流通的标的，在没有取得预售之时，房屋是不能出售的，也就无法流通。但由于在建工程抵押的终极目的是筹集续建资金用于继续建造达到可以预售的条件、直至竣工交付，如果不允许其在预售许可前抵押，则开发公司可能面临资金的短缺而无法顺利完工。因为在预售前既不能通过预售回笼资金，也无法通过抵押取得资金，势必造成资金的短缺。因此，在建工程只要已开工就可以设定抵押，随工程进度抵押标的也可逐步扩大。取得预售许可证后设定在建工程抵押应注意已预售部分不得成为抵押物，否则，抵押无效。