「引言」
近年来的土地使应制度改革的实践表明，“出让一划拨”这一双轨制的土地使用方式在实务中并没有发挥出料想之初的完美效果，而土地租赁制作为土地使用制度改革向纵深处发展的创新成果日渐向世人昭示着其勃勃生机。为了巩固并完善这一新的土地使用制度，新颁布的《中华人民共和国土地管理法实施条例》及国土资源部发布的《规范国有土地租赁若干意见》确认了土地租赁制作为国有土地有偿使用方式的法律地位。这一方式的确立，对我国地产市场的发展将产生深远的影响。
古今中外的法律实践一再向世人证明这样的真理：一项制度要最大限度地发挥其应有的效用离不开完善的法律规范，而法律规范对一项权利或制度的确认离不开对其性质的准确把握。土地租赁制亦同样如此，土地租赁权的性质问题是完善土地租赁制所要首先解决的重大理论问题，它直接关系到土地租赁的体系构造、土地租赁权的流转，侵害土地租赁权的保护方法、土地租赁权的权利内容及效力、租赁期限等一系列土地租赁制度的基本构成要素的完善。
晚近以来，对土地租赁权的性质问题，学界颇有争议。大致形成了“债权说”、“物权说”、“物权化的债权说”三种学说。本文即试图对土地租赁权的性质问题作一研究。本文的结论是，国有土地的租赁使用权（土地租赁权）应为物权，既不是债权也不是物权化的债权。
「关键词」租赁 土地租赁权 物权 债权 物权化之债权
一、 土地租赁权性质的一般理论学说
一般意义上的租赁权，标的不限于不动产，而且包括动产。Www.11665.cOM土地租赁权为不动产租赁权之一种，是指承租人依租赁关系对他人土地所享有的占有、使用及收益的权利。在我国土地租赁权是土地使用制度改革的产物，一般说来有如下特点：（1）土地租赁权的标的仅限于国有土地。虽然有学者指出的土地的所有制性质作为划分土地使用权种类的标准有诸多弊端（梁慧星主编《
认为出租人将租赁物让与第三人时，承租人不得以其租赁权对抗受让人。这样，在罗马法理论构造上，租赁权乃至土地租赁权无对第三人的对抗效力。而日耳曼法则恰恰相反，将租赁权列为物权的范畴，承认其有对抗效力。近世以来，大陆法系国家纷纷摒弃原有的“买卖破租赁”规则，而采“买卖不破租赁”以强化租赁权的对抗力。通过我国《合同法》第229条规定可以看出，立法实际上认可了无论是需要进行登记的租赁还是不需要进行登记的租赁，无论是动产租赁还是不动产租赁，租赁都可具有对抗第三人的效力。
2、土地租赁权处分的可能性（让与、转租）。依传统民法理论，租赁关系为债的关系，注重人的要素，原则上，租赁权让与、转租行为对出租人不生效力，而是出租人终止租赁关系的原因。但是，对不动产租赁特别是土地租赁而言，若允许承租人处分其租赁权，不仅有利于承租人收回就租赁土地所投下的资金，而且有益于土地之效能的尽情发挥；对于出租人而言，由于租赁土地使用收益方法的定型，出租人的租金收益有保障，承租人是谁，对出租人已显得无关紧要，从而出租人的权益亦能得到兼顾。世界各国立法，对租赁权处分问题上有不同的立法例，即限制主义模式（德、日等国）和自由主义模式（法、奥、瑞士等国）。但不动产租赁权而言，自由主义模式应该是世界各国土地立法的一种必然趋势。
3、土地人租赁权的永续性。一般而言，物权存续时间较长，有的甚至是永久性的权利。债权是有期限的权利，其存续期间较短，土地租赁存续时间上的长期性是土地租赁权具有物权属性的另一个特征。为保障土地租赁权的存续期间，各国法律一般规定：保障土地租赁权于一定期间存续，即规定最短的时间；限制出租人终止租赁合同的自由，非具有法律上规定的正当理由，不得终止租赁合同；赋予承租人于租期届满后的法定续租权，出租人非基于法定之正当理由，不得拒绝。所以，土地租赁关系一旦成立，除非有承租人之债务的不履行，或构成法律上明定的出租人终止租赁合同的事由外，土地租赁权不会丧失。
4、土地租赁权具备物权之直接支配性。所谓物权之直接支配性，系指物权人得依自己的意思，无须他人的意思或行为介入，对标的物得为管领处分以实现其权利内容的特性。（1）土地租赁权着眼于承租人对土地的占有、使用和收益，承租人要求出租人为交付租赁物的义务或修缮之义务，仅是承租人使用收益权所生的效果。对于这一点，有学者指出：“当利害关系人（用益权人、通行地役权人）享有物的直接支配权，其权利即为物权（物权），当利害关系人（承租人）享有从相对方（出租人）处获得对物的支配权时，其权利为对人权（债权）。”（尹田 著《法国物权法》法律出版社1998年版p39）笔者认为，此种看法有失偏颇，显而见之，诸如地上权、典权等他物权，无不是享有从所有人处传来的支配权，但似乎无人否认过地上权、典权等权利的物权性质，对土地租赁权施加过一额外筹码，实在难以讲得通。（2）土地租赁权以对土地的直接占有支配为内容，在同一块土地之上，不能有两个以上同一内容的土地租赁权存在。亦即土地租赁权具备物权之排他效力。（3）土地租赁权内容的实现，不因物权设定人即所有人的变动而受影响，而所谓“买卖不破租赁”。这与债权人的债因标的物所有人的变动而受影响有很大不同。（4）土地租赁权在处分上大多不加限制，赋予其一定的让与性，这与债权关系中（以相互信赖关系为基础）债权的让与，需经债务人同意或通知债务人而有很大不同。
5、土地租赁权具有保护上的绝对性。 土地租赁权人在其对土地的占有、使用、收益的范围之内，享有非经其同意任何人均不得侵入或干涉的法定权利。首先，土地租赁权享有要求一切人包括出租人就其对物的支配状态应予尊重的权利。此与债权具有相对性、债务人以外的第三人对债权人不负任何义务，有很大不同。其次，包括所有人（出租方）在内的其他任何人侵害土地租赁权时，土地租赁权人享有物上请求权（详见前述）或主张追及效力，以回复土地租赁权应有的圆满状态。这与债权受侵害时原则上不得对第三人直接请求排除妨害而有不同。
6、土地租赁权具备不动产物权的公示要求。物权是对标的物的直接支配权，具有排他和优先效力，所以物权的存在及其变动，须有一定的公示方法，使当事人与世上其他第三人均能够从外部认识其存在及变动的情况。这样有助于在交易日益旺盛，物权变动极为频繁发生的市场经济条件下，保障交易的快捷与安全。“公示”与“公信”原则遂成为物权法三大原则之一。在近现代民法立法例上，不动产物权的公示方法为登记，动产物权的公示方法为“交付”。在我国，素有对不动产权利进行登记的传统，房产部门和土地部门各执一端，对不动产权利的登记管理较之其他国家毫不逊色。土地租赁权或租赁土地使用权自然也在登记之列。在研究法定物权范围之外的权利的“物权化”问题时，法国著名学者马洛里和埃勒斯注意到了地产公告的作用。他们指出，由于物权对第三人的对抗效力须依公告而产生，故法律未明文规定的“物权”能够被公告是十分必要的，而这正是这些权利成为物权的真正困难之所在。（尹田 著《法国物权法》法律出版社1998年版p36） 可见，基于土地租赁权具备了登记公告特征，在为其物权定性的道路上不会出现上述障碍。
综上所述，笔者认为，在理论上应摒弃原有的“债权说”和“物权化的债权说”，还土地租赁权为物权性质的本来面目。唯如此，才能适应社会经济现实发展的客观需要。有谨慎的学者也指出，土地租赁权“名为债权实际上已物权化了，比普通的物权的效力还强大，可作为土地上的物权看待”。（崔建远 “土地上的权利群论纲”载《
可能的。这些权利都是对他人之物所享有的直接支配权，即他物权。罗马法将他物权又分为两大类，即用益物权和担保物权，前者包括地役权，地上权和永租权；后者包括典质权和抵押权。
土地租赁权的性质实为他物权，是为充分利用土地 、增加土地收益而从所有权处派生的一种具有直接支配性的他物权。
（三）土地租赁权为特别物权
物权，依其所依据的法律的不同可以分为普通物权和特别物权两大类。普通物权，指民法典（ 在我国为民法通则及担保法等法律）规定的物权，因此又称为民法上的物权。特别物权，又称准物权，指由特别法规定的具有物权性质的财产权。所谓“特别法”，指兼具民法规范和行政法规范的综合性法律。如我国的土地管理法、矿藏资源法、森林法、草原法、水法、渔业法等。与民法典所规定的物权相比较，特别法所规定的特别物权有下列特征：（1）它们一般依特别法规定的特许程序取得；（2）其权利行使通常受到较强的行政干预；（3）法律适用上，特别物权往往优先适用特别法的规定，只有在特别法没有规定时，才准用民法典的规定。
土地租赁权是以民法典对其物权性确认为基础，由特别立法（如土地管理法及其实施条例、国有土地租赁管理条例等等）规定的具有物权性质的财产权。前面已提及，我国物权法草案建议稿以明确了土地租赁权（以租赁方式取得的基地使用权）的物权性质。同时，尚需要一些特别立法进一步明确土地租赁权的内容、效力等诸多方面的内容。可以预见，在土地租赁权的取得方式上必然不会等同于普通物权，而要依有关特别法规定的程序取得；作为国有土地的利用方式，其行使必然要受到以维护社会公益为目的行政干预；法律适用上亦应先适用特别法，而后适用普通民法典。可见，无论从具体的概念内涵上，还是从表面的特征上，土地租赁权鲜明地体现了特别物权的属性，故土地租赁权为特别物权。
（四）土地租赁权为限制物权
物权以对标的物的支配范围为标准可以分为所有权和限制物权。这一分类发端于十九世纪的德国普通法。限制物权一语与日本学者松冈正义所创的“定限物权”系为一致的概念，具体是指仅能于特定限度内对标的物的支配权，又称为“所有权以外的物权”。 （钱明星 著《物权法原理》北京大学出版社1994年第1版p31）所有权为完全物权，是一种基于全面关系支配物之权利。
“限制物权”一语中的“限制”有两种含义：（1）限制物权是对标的物的特定范围之内的支配而非全面的支配；（2）是一种对所有权的限制，限制物权是在他人之物上设定的权利，实际上是根据所有权人的意志而在所有权之上设定的负担，起着限制所有权的作用，例如同一块土地上，所有人设定典权后，则典权人较之所有人得优先受益；又如将一块土地出租他人以供他人建筑、营业或居住，所有权人无正当理由，不得解除租赁合同，且所有人暂时丧失了承租人所享有的权能。正如我国台湾学者谢在全先生指出的那样：“近代物权价值化之结果，所有权之有效运用，乃系将利用权化为供他人利用，以收取对价之权能，他人因此取得利用权（定限物权），又由于所有权之社会化，讲求利用权之保护，是以利用权已逐渐独立为永久的一面支配权，所有权之弹力性难得恢复，全面的支配唯理论上徒其形式而已。”（谢在全 著《民法物权论》（上）
护方法。
（六）土地租赁权为用益物权
用益物权，指权利人对他人所有物享有的以使用收益为目的的物权。（梁慧星主编《中国物权法研究》（下）法律出版社1998年版p582）或者，“即以物之使用收益为目的之他物权，系就物之实体、利用其物、以其使用价值之取得为目的之权利。”（史尚宽《物权法论》荣泰印书馆1979年版p14）用益物权制度同担保物权制度一道承担着使物之效用在法律上动态实现的神圣使命，从而使二者同表明物在法律上的静态归属的所有权制度共同构成物权制度的三大支柱。
用益物权一般有如下一些基本特征：（1）用益物权为一种定限物权；（2）有益物权是以使用收益为目的的定限物权；（3）用益物权原则上系就他人之物而成立的物权；（4）用益物权的享有和行使以对物之有占有为前提；（5）用益物权主要以不动产为标的物；（6）用益物权为独立物权（即用益物权人对权利的享有不以享有其他财产权利为前提）。
通过前面的论述，我们可以看到，土地租赁权在其内部构造上完生具备了用益物权的上述几个根本特征，土地租赁权在我国物权法体系中属于用益物权的一种。
