土地作为人类社会最基本的生存和生产要素，其归属与利用对于一国的政治制度、经济制度的确立和运行有着极其重要的影响。故科学地界定和调整土地产权关系是国家发展和稳定的必然要求。在市场经济运行规则的推动下，我国农村的土地承包经营权市场化流转势在必行。但由于多年来我国民事立法和司法实践，单纯依靠债权制度保护土地承包经营权，产生诸多弊端。今年3月1日开始实施的《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称土地承包法），稳定和完善了以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，规范并加大了对土地承包经营权的保护。在我国物权法立法之际，进一步探讨农村土地承包经营权的法律属性，对于保护农民的合法权益、促进土地承包经营权的流转，推动我国农村经济市场化的进程，皆具有十分重要的意义。

　　一、土地承包经营权的概念

　　要探讨土地承包经营权的法律属性，首先必须搞清土地承包经营权的概念与内涵。对于土地承包经营权的概念与称谓，许多学者提出不同的看法：有的主张称为“承包使用权”；有的认为应叫做“土地承包权”或“农地使用权”，有的主张改称为“永佃权”，认为目前我国的农村土地承包权就是一种新的永佃权；有的呼吁建立“地上权和永佃权”，取代承包经营权，认为土地承包经营权这个概念“混淆了地上权和永佃权之间界限，无法分清这样两个民事权利概念之间的法律差别”，“在司法实践中造成不应有的混乱”（杨立新《论我国土地承包经营权的缺陷及其对策》）。wwW.11665.com

　　笔者认为，要科学地界定土地承包经营权的概念，必须了解土地承包经营权的形成与发展。土地承包经营权是具有

。但其理由不尽相同，有的认为土地承包经营权类似于传统民法上的永佃权，永佃权属于用益物权类的民事权利，故土地承包经营权自然属于物权性的。有的认为土地承包经营权“是在农村土地等自然资源所有权与使用收益权分离的基础上产生的一类新型物权”（彭万林主编的《民法学》，

系。土地承包经营权一方面反映的是对集体土地的经营，另一方面反映农户对土地利益的分配。罗马法认为，他物权是积极地创设在他人之物上的权利。既然土地承包经营权涵有承包经营他人（集体）土地的权利和取得自己应得利益之内容，若以债权作为它的定位，是很难保证承包经营权人的利益实现的。所以，要切实保证承包人对土地承包经营及其权益的排它干涉与支配，唯一的保证是必须认可土地承包经营权是物权中的他物权。

　　罗马法上的永佃权和地上权都属于（他物权的）用益物权，体现的是非所有权人与所有权人之间的用益关系，是典型的财产所有权与其权能相分离的形式。在《法国民法典》、《德国民法典》和《瑞士民法典》中，将永佃权规定为用益权以便与地上权相区别。地上权是在法律对不动产实行“地上物属于土地”的附合原则情况下，为保护人们保有和享用建筑物和其他工作物的利益而设。我国对建筑物和地面工作物一向实行“谁投资、谁所有”的原则，对建筑物的所有权已给予充分保护，不存在以地上权设立附合原则。用益权赋予权利人对物的全部使用及收益的权利。我国《土地承包法》规定，承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权，即取得对承包地的全部占有、使用和收益的权利。并规定“土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”（《土地承包法》第32条）。

　　《日本民法》在物权法编中，规定专门的一章“永佃权”，规定永佃权人有支付佃租、而在他人土地上耕作或牧畜权利；永佃权人可以将其权利转让给他人，或者在其权利存续期间，为耕作、牧畜而出租土地；永佃权的存续期间为20年以上50年以下。《意大利民法典》在第三编“所有权”中专门规定第四章“永佃权”。永佃权人承担改良土地、向土地所有权人定期支付地租，对土地产生孳息、埋藏物以及对有关地下层的利用，永佃权人享有与土地所有权人同等的权利。意大利永佃权的期限可以永久或者附期限，所附期限不得少于20年。我国《土地承包法》规定：“耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十至五十年。林地的承包期为三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。”那种认为，由于承包经营权有一定承包期限、因而不是物权的观点，是站不住脚的。其实，是否有期限并不是物权的决定因素。如前述一些国家的物权法中的地上权或地役权、永佃权也都是有期限的。物权的根本特征在于对标的物是否有排他的支配权，而非是否长期享有该权利。

　　不论是德、法、瑞民法上的用益权还是日、意民法上的永佃权，其权利的内容，都是土地使用人租用土地，用以耕作或畜牧，在租用的土地上收获孳息，与我国的土地承包经营权（除了土地所有权制度不同外），其内容大致相同。我国土地承包经营权人在承包集体的土地上进行生产经营并取得自己应得的收益。所以土地承包经营权在本质上不仅是一种他物权，还是用益物权，具有用益物权之全部属性。但以前由于法律规范的不健全，使以承包合同形式形成的土地承包经营权具有了债权特征。虽然《民法通则》将土地承包经营权列入第五章第一节，但“民法通则赋予的物权性质在具体制度中的体现极不充分，在现实的具体法律关系中实现则是极不普遍的。这是毋庸讳言的。”（梁慧星主编：《中国物权法研究》，法律出版社，1998年版）。从《民法通则》第八十条第二款、《农业法》第十二条的规定看，农村土地承包经营权系基于合同约定的权利，当事人双方的权利义务由合同约定，显然与物权法定原则相违背。由于这些规范的不一致，才使得立法者旨在规定为物权性质的土地承包经营权，在低价位的具体规范中，表现出许多债权特征。故引起学者们“债权说”与“物权说”的理论纷争。

　　《中华人民共和国土地承包法》确立的土地承包经营权，从本质上说已经实现了物权化。例如《土地承包法》第十二条至第十七条，对土地承包双方权利义务的确定，是物权法定原则的体现；第二十三条规定在土地承包经营权进行流转时，未登记的不得对抗善意第三人，此乃物权变动的公示方式，采取登记对抗主义；第五十四条规定的发包方若有侵害土地承包经营权的八种行为之一的应承担的六种民事责任，完全是侵犯物权应承担的侵权责任；第五十三条“任何组织和个人侵害承包方的土地承包经营权的，应当承担民事责任。”这是关于侵权责任的规定。显然，《土地承包法》是将土地承包经营权作为一个绝对的权利即物权来保护的。

　　土地承包经营权虽然是由农户或其他承包人和村、组、集体通过签订承包合同产生的。从现实的角度看承包合同在一些地方仍然存在，且今后仍可能继续存在。但这个签订合同的过程不能说明承包经营权就是债权。罗马法上的永佃权一般基于与土地所有人订立永佃契约而产生。我国的土地承包经营权在获得物权法上的地位之后，承包经营合同只能充当设立承包经营权的一种形式，“因为此处的承包，是创设物权的行为，或者说是物权变动中的原因行为”（孙宪忠：《确定我国物权种类以及内容的难点》，《法学研究》2001年第1期）。也就是说，物权与合同并非互相排斥，相反合同往往是物权产生的主要原因。虽然承包合同仍然是合同的一种，遵循意思自治，但对于合同中的主要内容，例如确定承包人对于承包地的支配使用，由双方自由约定的空间很小，主要部分都是由《土地承包法》确定的。因此，即使在合同中规定了双方的权利义务，但这些权利义务在承包法中都有明确的规定，承包合同的约定只不过是把法律中的规定的权利义务进行“重述”，其本质上仍是法定的权利义务。所以，对承包经营权来说，这无疑是一个法定的权利，而不是约定的权利，这是物权法定原则的体现。

　　由于承包经营权的标的物是集体所有或者国家所有而依法由农民集体使用的土地，并且“农村土地承包后，土地的所有权性质不变。”（《土地承包法》第4条），所以土地承包经营权是属于他物权中的用益物权（用益权）。但与传统的他物权和用益权相比，土地承包经营权有其自己的特点：（1）具有“成员权”的内在含义。因为“在多数情况下，拥有社员权是取得集体土地承包经营权的必要条件”（王卫国：《中国土地权利研究》，中国政法大学出版社1997年版），并且受国家对农业、农村的政策影响较大。（2）承包经营权通常是以家庭所有成员的权利共同行使，从事生产经营。（3）承包经营权的标的物一般是用于农业生产经营的土地，非经批准不得改变土地用途。从这些特点看，我国的土地承包经营权是一种新型的用益权。

　　综上所述，本文的观点是：土地承包经营权是在我国特定的历史条件下形成、总结和创立的一种民事权利，其法律属性为：

　　（1）土地承包经营权是一种物权；（2）土地承包经营权是一种他物权；（3）土地承包经营权是一种用益物权；（4）土地承包经营权是一种新型的用益权。我们建议并期待着《中华人民共和国物权法》面世时，能看到“农村土地承包经营权”占居其应有的位置。