摘 要: 随着中国证券市场的蓬勃发展,证券发行和交易的规模、方式、品种不断增加,证券市场参与各方的关系日趋紧密和复杂,信用基础的薄弱使得各种纠纷逐渐增多,并呈现出显著的专业性和多样性。诉讼和仲裁是解决证券纠纷的有效途径,而仲裁以其固有的特点更适合于解决证券纠纷的需要。因此,在积极推进证券诉讼制度建设的同时,中国尤其应当加快构建证券仲裁制度,以完善中国证券纠纷解决的法律制度。
关键词:证券纠纷;证券仲裁;制度构建
在蓬勃发展的中国证券市场,证券纠纷客观存在并日益增多。证券诉讼制度由于种种原因进展缓慢,远不能满足解决争议的需求。除了诉诸法庭,寻求诉讼救济,采用仲裁的形式解决纠纷则为构建多元化的证券纠纷解决法律制度搭建了合适的平台。特别是,仲裁因其固有的特点使其具有了诉讼所无法比拟的优势,也使其更适合于解决证券纠纷的需要。
一、证券仲裁的价值目标分析
仲裁(arbitration)又称“公断”,是指根据争议双方于事前或事后所达成的仲裁协议,自愿将争议提交给第三方,由其按照一定程序进行审理并作出对争议双方都具有约束力的裁决的一种准司法程序(陈治东 等,1999)。以这种方式解决证券争议,即为证券仲裁(securities arbitration)。
仲裁特有的优势使得司法所追求的效率和公平得到充分的体现。
与诉讼或行政手段相比较,采取仲裁的方式解决证券纠纷最能体现“成本最小化”和“效益最大化”的目标。wWw.11665.cOm首先,除了具有程序的可预见性和可操作性的特点外,仲裁程序还具有灵活性,即只要双方当事人同意,很多环节可以简化。其次,由于仲裁实行一裁终局制,避免了诉讼两审的冗长程序,而且裁决过程较短,比证券诉讼更能迅速、及时地解决当事人之间的纠纷,可以减少证券市场变化带来的不利因素。最后,仲裁方式解决的证券纠纷能够产生稳定的实体效益。仲裁裁决与法院判决具有同等的强制执行性,其实体效益的稳定性不容置疑。不仅如此,由于当事人在自愿的基础上能够选择各自所信任的仲裁员,对于裁决结果也较容易接受,从而有力地保证了当事人纠纷的最终解决。一般而言,仲裁裁决的履行率要高于法院判决,其实体效益的稳定性要优于法院判决。
同诉讼相比较,采用仲裁来解决证券纠纷可以有效地实现程序的公平和实体的公平,这是一种更接近于客观实际的公正。第一,在程序上,公正涉及两个方面的内容:一是仲裁程序立法赋予当事人充分的程序权利,使双方当事人的权利具有“静态的平等性”;二是仲裁程序以及仲裁员在程序中为当事人创造平等的实际境遇,即具有“动态的平等性”。 司法对仲裁的监督更进一步保障了仲裁的程序过程公正。第二,在实体上,追求合理和公平是仲裁的最直接的目的。由于仲裁机构的民间性、专业性和准司法性,决定了在仲裁过程中必须坚持以事实为依据,以法律为准绳原则的同时,强调在不违反法律原则的基础上,力求摆脱僵化的法律教条,本着客观、公平、公正的原则,尽可能地做出更接近客观实际的裁决,避免出现大的社会震荡和社会系统风险。第三,诚信是仲裁员审理案件纠纷时界定双方权利义务、填补法律漏洞的重要指导原则,在立法和司法领域存在诸多滞后于证券市场发展、不利于及时进行权利救济问题的现实情况下,就更需要一批有专业知识和能力的专业仲裁员和公共仲裁员能够秉承法律的公平、正义理念,以诚信原则理解和运用法律,及时受理和公正裁决包括证券纠纷在内的各种争端,以维护当事人的合法权益和保障社会的稳定,而仲裁机构和仲裁员的相对独立性,是以诚信原则来公正办案的有力保证(沈四宝 等,2002)。
在加强司法机关介入证券市场监管的同时,建立相应的仲裁机制,用仲裁的方式有效地解决证券纠纷,形成低成本、高效率解决证券纠纷的机制,构建多层次的证券纠纷救济制度,这正是证券仲裁的价值所在。
二、我国证券仲裁的发展
(一)仲裁解决证券纠纷的法律依据
我国的证券仲裁制度最早于中国人民银行上海市分行1990年11月26日颁布的《上海证券交易所交易市场业务试行规则》(以下简称《规则》)确立,该规则第12章对证券仲裁的有关内容做出了原则性规定。1991年4月1日,上海证券交易所根据该试行规则制定了《上海证券交易所仲裁实施细则》,一方面对《规则》中未作规定的部分予以具体化,另一方面,对《规则》中未作规定的部分内容进行补充,对仲裁机构的建立、组成、仲裁事项、仲裁时效、仲裁程序、仲裁裁决之效力皆做了比较明确具体的规定。这期间,证券仲裁制度并非一般性地适用于证券纠纷,而主要适用于股票发行与交易中发生的纠纷;另外,上述规定只适用于与上海证券交易所有业务联系的证券公司之间,适用的地域范围非常狭窄。因上述规定与之后生效的其他法律规范存在冲突,实践中已不再执行。
1994年8月31日颁布的《仲裁法》建立了统一的仲裁制度,是我国规定仲裁法律制度、调整仲裁法律关系、确认仲裁法律责任的全国统一适用的法律规范。该部法律规定:“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷,可以仲裁。”因为证券纠纷不仅涉及到大量的民事合同纠纷,证券侵权赔偿纠纷也当然属于《仲裁法》规定的其他财产权益纠纷的范围,因此,这部法律同样适用于证券民事纠纷的解决。
除《仲裁法》对证券仲裁进行了原则性规定之外,目前还有如下规定是证券争议仲裁的法律依据1994年8月26日证券委发布的《关于指定中国国际经济贸易仲裁委员会为证券争议仲裁机构的通知》以及同年10月11日中国证监会发布的《关于证券争议仲裁协议的通知》也曾是证券争议的仲裁依据,但这两个通知已自1999年12月21日起失效。:(1)1993年4月22日国务院颁布的《股票发行与交易暂行条例》(简称《条例》)。该《条例》第八章规定了“争议的仲裁”,其中第七十九条规定:与股票的发行或者交易有关的争议,当事人可以按照协议的约定向仲裁机构申请调解、仲裁;第八十条规定:证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易所之间因股票发行或交易引起的争议,应当由证券委批准设立或者指定的仲裁机构调解、仲裁。条例第一次以行政法规的形式确立了证券仲裁制度的地位,但其在内容上过于简略,且只适用于股票发行与交易活动中发生的纠纷。(2)1994年8月27日国务院证券委发布的《到境外上市公司章程必备条款》(以下简称《必备条款》)。该《必备条款》第一百六十三条规定:到香港上市的公司应当将下列内容载入公司章程:公司外资股股东与公司之间,外资股股东与公司董事、监事、经理或者其他高级管理人员之间,外资股股东与内资股股东之间,基于公司章程、《公司法》及其他有关法律、行政法规所规定的权利义务发生的与公司事务有关的争议或者权利主张,有关当事人应当将此类争议或者权利主张提交仲裁解决。该条同时规定:申请仲裁者可以选择中国国际经济贸易仲裁委员会按其仲裁规则进行仲裁,也可以选择香港国际仲裁中心按其证券仲裁规则进行仲裁。仲裁机构作出的裁决是终局裁决,对各方均具有约束力。(3)2003年4月4日,中国国际贸易促进委员会/中国国际商会颁布的《中国国际经济贸易仲裁委员会金融争议仲裁规则》。该仲裁规则后经修订,新规则于2005年5月1日起施行。这一仲裁规则是中国仲裁史上第一部专门的金融仲裁规则,明确了金融机构之间以及金融机构与其他法人和自然人之间在货币市场、资本市场、外汇市场、黄金市场和保险市场上所发生的本外币资金融通、本外币各项金融工具和单据的转让、买卖等金融交易纠纷都可以通过仲裁予以解决,它标志着中国金融仲裁制度,包括证券仲裁制度进入充分发展的新阶段。(4)2004年1月18日,中国证监会和国务院法制办联合发布的《关于依法做好证券、期货合同纠纷仲裁工作的通知》(简称《通知》)。《通知》明确规定,证券期货市场主体之间发生的与证券期货经营交易有关的纠纷,属于平等民事主体之间发生的民商事纠纷,适用仲裁方式解决。不过,《通知》还规定,上市公司与证券市场公众投资人之间纠纷的仲裁,另行研究确定。此外,各个仲裁机构制定的仲裁规则也是证券仲裁的依据。
从仲裁裁决依据的角度来看,包括以《证券法》和《公司法》为核心的法律、法规、规章、自律管理规定以及最高人民法院制定的适用民事、证券等法律的司法解释和司法解释性文件,为通过仲裁等途径解决证券纠纷提供了更具可操作性的法律依据和政策规范。
上述《仲裁法》及其他规定构成了我国证券纠纷仲裁制度的基本法律框架,对推动我国证券仲裁的实践发展起到了重要作用;但不可否认的是,相关立法的滞后和局限性也使得有效的证券仲裁法律机制尚未真正确立。
其一,立法层次低。综观我国有关证券仲裁的各项规定,除《仲裁法》之外, 国务院颁布的《股票发行与交易暂行条例》具有最高的法律效力,属于行政法规;《到境外上市公司章程必备条款》和《关于依法做好证券、期货合同纠纷仲裁工作的通知》也仅仅为部门规章;此外,在法律效力上,《中国国际经济贸易仲裁委员会金融争议仲裁规则》只是一部规范性文件,仅对中国国际贸易促进委员会具有约束力。证券仲裁在规范我国证券市场的根本大法——《证券法》中的缺位,致使仲裁制度在证券争议解决中的运用缺乏最直接的法律支撑。立法层次低,不仅使得证券仲裁缺乏法律制度应有的体系化、系统化,而且导致司法适用上存在障碍,不足以全面支撑证券仲裁的权威性。
其二,适用范围狭窄、立法滞后、可操作性不强。《仲裁法》是规范我国仲裁制度的基本法,只在宏观层面上指导我国仲裁实践的开展,而非具体细化到各种专业或者行业仲裁之中。证券仲裁具有极强的专业性和特有的操作性特点,这就决定了它不仅要遵守《仲裁法》的相关规定,还必须有适合自己的具体规则和依据,需要对其整个制度做出统一规定。如前所述,不仅《股票发行与交易管理暂行办法》因囿于证券市场当时的发展状况,而仅对股票的发行与交易中的纠纷适用仲裁做出简略、粗糙的规定;之后,也未有能够与时俱进、指导证券仲裁发展的规定出台。依照《关于依法做好证券、期货合同纠纷仲裁工作的通知》的规定,能够适用仲裁的证券纠纷仅仅限于证券合同纠纷,上市公司与证券市场公众投资人之间纠纷的仲裁,该《规定》则明确“另行研究确定”,但是,至今尚未有相关规定出台。证券民事纠纷不仅包括证券合同纠纷,还包括大量的上市公司和投资者等主体之间的侵权纠纷,而规定的缺失对于贯彻《证券法》秉承的保护投资者合法权益理念显然不利。
(二)证券仲裁的实践并不普遍
与立法滞后对应,我国证券仲裁实践活动也不普遍。仲裁主要应用于一般意义的经贸领域,而金融证券的纠纷选择仲裁的较少。虽然在《仲裁法》颁布后,证监会于1994年10月发布了《关于证券争议仲裁协议问题的通知》,规定在证券经营机构之间和其与证券交易所之间的因股票发行和交易而引起的纠纷应在签订仲裁协议的基础上,由中国国际经济贸易仲裁委员会进行仲裁,但实践的结果并未使证券纠纷更多地进入仲裁领域。自1994年9月北京两家证券经营机构因股票发行过程中承销团成员之间承销费用划分问题发生争议而提起的首例证券仲裁案件,中国国际经济贸易仲裁委员会陆续收到一些证券纠纷案件,但是,总数还是相当少,各地方仲裁委员会受理的证券纠纷案件则更少。
我国证券仲裁发展较慢,除了受我国证券市场和仲裁制度的发展现状影响,证券交易关系本身的特点如非直接性、公众性和非契约性,也使得仲裁协议的达成存在很多障碍。此外,我国证券市场对仲裁制度不够重视,这都是导致证券仲裁发展慢的重要原因。
三、我国证券仲裁法律制度的构建
(一)明确证券纠纷仲裁的受理范围
依照《仲裁法》的规定,平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷,都可以仲裁。证券民事纠纷就其责任性质来说,涉及财产权益的纠纷包括合同缔结或履行纠纷以及侵权赔偿纠纷两种,这两种都应该纳入仲裁范围。这两种纠纷在证券发行和交易市场中以各种形式出现。具体而言,发行市场中常见的纠纷包括:(1)证券发行人与承销商之间,因承销产生的纠纷;(2)承销团的承销商之间,因承销费用的划分而产生的纠纷;(3)证券公司、证券投资咨询机构与发行人之间因提供服务产生的纠纷;(4)会计师事务所、律师事务所、资信评估机构等中介机构与证券发行人、上市公司之间因提供服务产生的纠纷;(5)上市申请人与证券交易所因暂停上市、终止上市产生的纠纷;(6)买卖首次发行上市、配股、增发的证券过程中,投资者与上市申请人因发行失败产生的纠纷;(7)投资者与经纪交易商、证券市场中介机构因委托所产生的纠纷;等等。交易市场中常见的纠纷包括:(1)投资者与证券公司之间因委托所产生的纠纷;(2)投资者与证券投资咨询机构之间产生的纠纷;(3)证券公司与证券交易所之间在证券结算等方面的纠纷;(4)投资者与上市公司、中介机构因虚假陈述产生的纠纷;(5)上市公司、中介机构、投资者之间因内幕交易、操纵市场等原因而遭受损失所产生的纠纷;(6)证券公司、证券投资咨询机构、上市公司、登记结算机构及其他证券市场主体之间产生的与证券交易有关的其他合同纠纷;等等。
当然,证券纠纷的仲裁受理的范围也有一定的限制,不能仲裁的纠纷和行政争议有:证券的继承纠纷案件;对公司、证券经营机构的行政处罚案件;证券经营机构内部人员或证券从业人员的劳动争议与行政处罚案件;等等。
(二)证券仲裁机构的设置与选择
1.支持一些中心城市的仲裁委员会建立证券行业仲裁
一般而言,凡是依据《仲裁法》设立的仲裁委员会都可以承担证券仲裁工作。但由于证券市场的特殊性和证券业的专业性,需要精通证券理论和具备丰富实践经验的专业仲裁员进行证券仲裁,而目前我国大部分仲裁委员会尚不能达到这种标准;况且,强制性地要求每个仲裁委员会达到前述要求,会在一定程度上造成仲裁资源的浪费;另外,在处理争议过程中可能存在地方保护主义的干扰等问题。因此,证券仲裁不适合在所有的仲裁机构进行。考虑到各地仲裁委员会的现状,在现阶段仍应支持条件相对成熟的中心城市的仲裁委员会,如北京、上海、深圳等仲裁委员会开展证券仲裁,这些证券业较为集中的城市,具有专业人员相对集中、仲裁经验丰富、机构设置完备等优势。而且,这三个城市的地理位置分别处于我国的北、中、南,分布较为合理,方便当事人的仲裁活动。当然,随着证券市场的发展壮大,以及证券仲裁实践的日趋成熟,证券仲裁逐步在各地仲裁委员会中普及是必然趋势。
2.支持仲裁机构与证券行业协会的合作
之所以支持仲裁机构与证券行业协会合作,一方面是因为证券行业协会作为行业的自律性组织,在业内具有一定的公信力,而争端解决是行业协会自律性的标志性体现;证券行业协会对于解决行业争端具有信息充分性、专业性、自愿性、效率性等优势,结果也较容易为争端双方所接受。另一方面,证券行业协会的会员同时也是仲裁机构的潜在服务对象。仲裁机构作为专业的纠纷解决机构,不仅有着解决纠纷的丰富经验,而且有着专业化的法律服务体系,其裁决具有强制执行的效力。支持二者的合作,可以在专业仲裁人员支撑与信息共享等方面互补,实现优势最大化。
实践中,在与行业协会的合作方面,中国国际经济贸易仲裁委员会已经走在了全国前列。截至目前,贸仲委与中国互联网信息中心合作成立了域名争议解决中心、与中国粮食行业协会合作成立了粮食行业争议仲裁中心、与中国商业联合会及中国贸促会商业行业分会合作设立了商业专业委员会、与中国皮革工业协会合作成立了皮革和制鞋专业委员会。实践证明,这种模式能够提供专业的争议解决服务,为解决国内外贸易纠纷建立了有效机制,以此促进行业贸易的持续发展(王生长,2004)。此外,贸仲委还于2007年9月29日与银行业协会签订了合作协议,借助银行业协会的行业声誉和系统优势,不但能为当事人提供优质高效的仲裁法律服务,方便快捷地解决争议纠纷,进一步推动我国商事仲裁在金融领域的法律服务,也必将推动银行业的健康发展。
3.由上海、深圳证券交易所设立行业内证券仲裁部,负责其会员单位之间发生的证券纠纷仲裁
可以借鉴美国等证券市场的经验和作法美国证券仲裁机构设置多元化,其中,证券业务的仲裁主要通过几个主要证券交易场所来进行,如纽约证交所(nyse)、美国证交所(amex)等。美国证券仲裁得到了证券业的积极引导和支持。,由证券交易所设立证券仲裁部,来负责其会员之间所发生的证券纠纷的仲裁。这种仲裁模式属于行业内部仲裁,可以在交易所章程中规定设立仲裁机构的内容和会员之间发生纠纷由该机构进行仲裁的相关条款。当然,证券交易所应当始终保持其中立的第三方地位。
(三)制定具有特殊要求的证券仲裁规则
虽然证券纠纷主要是民商事纠纷,具有民商事纠纷的一般特性,但证券市场固有的特性使其具有自身的特殊性,主要表现为:一是争议标的较大;二是社会影响面广;三是案件疑难复杂;四是专业性较强。基于此,一般商业仲裁的规则在证券争议解决中很难完全适用,处理证券纠纷对仲裁规则提出了特殊要求。鉴于我国当前证券仲裁立法层次低、适用范围狭窄、法律规定滞后、可操作性不强等实际情况,制定符合证券争议行业性强、技术性高、时间要求短等特点的全国性的《证券仲裁示范规则》,通过制度创新的方式,用证券仲裁示范规则来指导证券仲裁实践,是十分必要和可行的。
制定《证券仲裁示范规则》应着重注意解决以下几个方面的问题:
第一,《证券仲裁示范规则》要进一步明确证券仲裁受理的范围。以列举的形式明确适合证券仲裁和不适合仲裁的事项。
第二,《证券仲裁示范规则》应当在实体和程序方面突出仲裁的优势。在实体方面,要着重突出证券仲裁的自愿性、灵活性等优势。例如,《证券仲裁示范规则》可以鼓励仲裁机构运用证券市场的规则和惯例解决纠纷。证券市场经过多年的发展,已经形成了为数不少的市场规则和惯例,是实践的总结和概括,得到了市场主体的普遍尊重和自觉遵守。这些规则和惯例对及时、妥善处理证券纠纷,突出仲裁特色,增加仲裁工作的活力,具有重要意义。当然,用作证券、期货合同纠纷仲裁依据的市场规则和惯例,不能与先行的法律、行政法规和有关规章、行政管理制度相违背。再如,对仲裁协议的限制要放宽。《仲裁法》强制要求纠纷双方写明仲裁机构的名称等条件,是考虑到当时我国有许多仲裁机构的实际状况(费宗祎,2007)。因此,只要当事人表达了提交仲裁的真实意思,仲裁协议就应当是有效的,其他内容都属于补充性的,但不能作为是否有效的条件。
在程序方面,应当突出证券仲裁的灵活性、效率性等优势。例如,重视发挥调解的作用。即在征得当事人同意后,在仲裁程序中把仲裁和调解紧密结合起来,不仅有助于解决当事人之间的争议,而且有助于保持当事人的友好合作关系。当然,如果任何一方当事人认为调解没有必要或者不会成功,其可以随时要求终止调解。又如,规定仲裁员在处理证券纠纷时不一定要完全遵从证据法定规则。应当强调在不违反法律原则的基础上,力求摆脱僵化的法律教条,灵活地运用举证责任倒置等原则,强调实质的公平。再如,《证券仲裁示范规则》应对案件受理的收费和审理的时间作出更具灵活性的规定。原因在于:一是,由于证券纠纷争议标的一般较大,当事人之间磋商未果后不得已而进行仲裁,可以说是代价巨大,在此情况下,仲裁委员会在受理案件的收费上,应当采取灵活的收费方式,例如,可以适当降低收费标准,或者采取分阶段收费的方式,以减少当事人的负担。二是,快速结案是《证券仲裁示范规则》中必须强调的方面,由于证券纠纷的特殊性,要求仲裁庭在审理案件的过程中,尽可能地缩短办案的时间(沈四宝 等,2002)。
第三,在具体的制度设计上,应当充分贯彻《证券法》中保护中小投资者合法权益的理念。因为权益遭受侵害的往往是中小投资者,同时,其往往也是弱势一方,在证券仲裁的机制设计和立法完善的过程中,贯彻侧重于投资者合法权益保护的思想,具有理论和实践上的积极意义。
参考文献:
陈治东,朱榄叶. 1999. 国际经济法学[m]. 北京:法律出版社:641.
费宗祎. 2007. 费宗祎先生谈仲裁法的修改[j]. 北京仲裁(2):3.
沈四宝 等. 2002. 证券纠纷仲裁制度方案设计[r]. 上海:上证联合研究计划第五期课题报告.
王生长. 2004. 中国国际经济贸易仲裁委员会第十五届委员会工作报告和第十六届委员会工作计划[eb/ol]. 中国国际经济贸易仲裁委员会, .cn/readshiwu.asp?swid=213. on the construction of arbitration
