论文关键词:公司治理 制衡机制 激励与约束机制
　　论文摘要:当前，我国公司治理中制衡机制的立法存在着严重的股权结构失衡问题，主要表现在黄事会独立性较弱，从属地位的监事会监督职能虚化，利益相关者治理机制不够完善，上市公司独立黄事与监事会的职权的冲突等方面。完善我国公司治理中的制衡机制，应明确公司各组织机构的职权范围，加强公司中小股东参与股东会的意识，完善股东代表诉讼制度和黄事、监事、高级管理人员义务的规定，建立合理的激励与约束机制，从而提高公司的经营效率。
　　一、公司治理的意义及我国的公司治理结构模式的选择
    (一）司治理的意义
    公司治理(corporation governance)这一概念在20世纪30年代初由美国学者贝利和米恩斯首次提出。目前公司治理已经成为国内外公司法学界研究的热点问题。公司治理不仅强调公司的组织机构的组成、权利和运作机制，更关注的是各个组织机构相互之间的合作与制衡关系。通过合理分配公司的权力资源，充分发挥公司各组织机构的职能，在激励与约束中达到权力制衡，以此提高公司的运营效率，在兼顾各利益相关者利益的同时，实现公司与股东利益的最大化。
   （二)我国的公司治理结构模式
    由于法律、哲学、历史传统、政治制度等的不同，世界各国公司治理结构的具体模式呈现出不同的特点。wWw.11665.cOM大致分为大陆法系型和英美法系型。有效的治理结构并不完全由立法设计，而只能在公司法规定的架构内，在公司的运营实践中具体构造并不断完善。在英美法系型的公司治理结构中，股东会为公司的权力机关，公司重大事项的决策权由股东推选的董事会行使，公司的高级管理人员由董事会聘任，大陆法系型的公司治理结构吸收劳方参与公司管理，强调公司的稳定发展。在这种公司治理结构中，股东会为公司的权力机关，在董事会之外设有监事会或监察人。以董事会与监事会的关系不同为标准，存在着双层性与并列型两种模式。我国采取的即是并列型的模式，监事会和董事会同由股东会选举产生，当然，其中的职工监事和职工董事由职工民主选举产生。此外，在我国的上市公司中，设独立董事及董事会秘书。我国的公司治理结构模式是在结合我国公司实践的基础之上，借鉴了国外的先进经验而形成的，在一定程度上有利于公司利益共同体的形成，体现了分权与制衡的原则。
    二、我国公司治理中制衡机制的立法现状及存在的问题
　　（一)立法现状   
　　1.在公司组织机构的组成上，吸收职工董事和职工监事参与公司治理。根据《公司法》第45条第2款的规定，两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表;其他有限责任公司董事会成员中可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。根据《公司法》第52条第2款的规定，有限责任公司监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。根据《公司法》第68条的规定，国有独资公司设董事会，董事会成员中应当有公司职工代表。根据《公司法》第71条的规定，国有独资公司监事会成员不得少于5人，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。监事会成员由国有资产监督管理机构委派;但是，监事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。监事会主席由国有资产监督管理机构从监事会成员中指定。根据《公司法》第109条第2款的规定，股份有限公司董事会成员中可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。根据《公司法》第118条的规定，股份有限公司设监事会，其成员不得少于3人。监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。
    从上述规定可以看出，我国公司法实行了职工参与公司治理制度，这种作法既可以保障职工的合法权益，又有利于公司治理结构中制衡机制的建立。同时这也是公司承担社会责任的一种表现。

    2.明确规定公司各组织机构的职权及地位。我国公司法在公司治理的问题上，首先采用列举及授权公司章程相结合的方式规定了公司各组织机构的职权，明确了公司的股东会、董事会、监事会的地位。《公司法》第37条规定，有限责任公司股东会由全体股东组成。股东会是公司的权力机构，依照本法行使职权。在公司法所列举的股东会的职权中，体现出了其作为权力机构的地位;而且依据公司法第38条列举的第3,4项职权，即由股东会审议批准董事会、监事会或监事的报告，体现出了股东会与董事会、监事会之间的关系，董事会、监事会要对股东会负责，向股东会报告工作。依据《公司法》第47条的规定，董事会是公司的执行机构和经营决策机构。作为执行机构要执行股东会做出的决议，作为业务决策机构，董事会有权决定公司的经营计划和投资方案，有权制订公司的年度财务预算方案、决算方案、利润分配方案、弥补亏损方案、公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案、公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案;有权决定公司内部管理机构的设置。根据公司法第54条的规定监事会、不设监事会的公司的监事是公司的监督机构，通过对公司的财务检查以及对对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，以达到公司各组织机构之间权利的制约与平衡。
    3.赋予股东的诉权。为了保障公司治理中的权力制约与平衡机制的有效建立，公司法赋予了股东的诉权，包括提起直接诉讼和代表诉讼的权利。公司法第153条规定了股东直接诉讼制度，即董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。现在世界各国，无论是英美法系国家还是大陆法系国家，都在不同程度上规定了股东代表诉讼制度，以求实现对公司和中小股东权益的有效保护。我国顺应了国际潮流，在公司法第150条、152条规定了股东代表诉讼制度，即董事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;监事执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，前述股东可以依照上述规定向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
    4.规定董事、监事、高级管理人员的义务。公司法还通过对董事、监事、高级管理人员义务的强化，来对上述人员执行公司职务时的行为加以约束，防止其行为损害公司与股东，尤其是公司中小股东的利益。如《公司法》第148条规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。而且明确列举了董事、高级管理人员所应履行的忠实义务
    (二)存在的问题
    我国公司的治理结构在公司法的框架内，看似有了明确的职权划分，且各组织机构相互之间的关系较为清晰。但是仍然存在以下问题:一是股权结构失衡问题严重，国有股一股独大，居绝对控股地位;二是董事会独立性较弱，其科学自主决策的功能受到很大限制，这主要表现为内部董事比例过高，独立董事作用有限;三是从属地位的监事会监督职能虚化，未能真正起到事前监察的作用;四是利益相关者治理机制不够完善，已有规定可操作性不强，难以发挥相应的作用;五是上市公司独立董事与监事会的职权的冲突等等。在我国的上市公司中，制度环境和组织机构不相容，监事会监督职能的弱化。我国上市公司实行的是董事会、监事会并列型的治理结构模式，这也是监事会行使监督权很难实现的部分原因。

   、我国公司治理中的制衡机制的完善
    （一)明确公司各组织机构的职权范围
    公司章程对于公司组织机构的职权的规定不应是对公司法的简单重复，而是应当对公司法的规定加以补充和细化，在公司的治理中，既不乏激励机制，又有合理的约束机制。从而提高公司的经营效率。
    （二)加强公司中小股东参与股东会的意识
    公司法应为股东知情权、提案权的行使提供必要的制度设计，并通过公司章程进一步加以细化。从股东的角度对公司的经营活动给予必要的监督。

    (三)完善股东代表诉讼制度
    股东代表诉讼是对公司内部监督体制失灵而进行的一种补充救济。公司法规定了有权提起股东的代表诉讼的股东的资格，股东代表诉讼的前置程序等等。但是，仍需借鉴国外的作法，不断加以完善。股东代表诉讼对于有效的制约公司的董事、监事、高级管理人员的经营监督行为发挥了重要的作用。但是寻找保护小股东利益和防止滥诉之间的平衡点也是不容忽视的。股东的滥诉不仅会阻碍公司的正常经营活动的开展，而且最终很可能会使股东的利益受损。在各国或者地区的公司法实践中，一般对股东代表诉讼的法律后果做出了相应的规定。如针对原告胜诉的情况下，公司应是被告履行赔偿义务的直接对象。如果原告败诉，公司还可以请求原告股东赔偿。为防止股东滥讼，可责成起诉股东提供一定金额的担保，当出现恶意诉讼并致公司重大损害时，令其赔偿公司损失。在股东胜诉时，股东所支付的合理诉讼费用包括律师费，应由公司承担。此外，在股东代表诉讼中，提起诉讼的股东本身是利益受损的中小股东，其在公司中处于相对弱势地位，且在获取相关信息方面难度较大，所以采用举证倒置是适宜的。
    (四)完善董事、监事、高级管理人员义务的规定
    现代立法以权利与义务为利益调整机制，权利与义务之所以能够成为立法中利益衡量的基本方法，直接导源于“权利和义务均具有利导性。权利以其特有的利益导向和激励机制作用于人的行为，义务以其特有的利益约束和强制功能作用于人的行为，两者有机结合并影响人们的动机，引导人们的行为。权利和义务两者之间偏废任何一个方面，都难以使法律形成有效的利益调整机制”。
    我国公司法在赋予董事、监事、高级管理人员的经营管理、监督职权的同时，对上述人员的忠实义务作了较为详细的规定，但是对于注意义务的规定仍需完善，公司法只是在第148条笼统的规定了董事、监事、高级管理人员的勤勉义务。勤勉义务是对董事等人员称职的要求，因而属于经营能力的范畴。董事、监事、高级管理人员必须遵守诚信原则，谨慎、认真、勤勉地在其职权范围内履行职责，为实现公司利益最大化而尽到合理的注意义务。
    判断董事等人员是否履行了忠实义务与勤勉义务是比较困难的，而这一判断又极具现实意义。因为一旦董事等人员未尽到该义务，给公司或造成损失的，要承担赔偿责任的，此时股东是有权提起直接诉讼或代表诉讼的。国外已有相关的作法，如澳大利亚公司法专家clark教授曾提出一种标准:“如果董事不考虑公司的利益，就背弃了其忠实义务，如果交易是为了公司的利益进行的，就不可能有背弃义务的结果”英国的司法实践中，法院把诚实和努力两个条件作为忠实义务的最低要求。但是上述的标准在实践中判断起来是比较困难的，还需结合具体的义务规定加以判定。
    (五)冶理分配董事的责任
    现代公司在经营管理上的最显著特征是公司所有权与经营权的分离，这一状况决定了股东只能通过选举董事会等方式间接地影响公司资产的运营。公司的经营权主要由董事会来行使。董事的经营决策行为是否符合法律与公司章程的规定是极易发生争议的问题，这既关系到对董事会经营自主权的保护，而且关系到公司治理结构中激励与约束机制的构建。
    美国公司法上的商业判断原则值得借鉴。商业判断原则是指如果董事在善意且充分了解相关信息的情况下，为公司的最大利益而做出了商业决策，即使事后看来这一决策是有失误的或者给公司造成了损害，法院也对做出该决策的董事给予免责，而不予追究其责任。美国法律学会起草的《公司治理计划》对商业判断规则适用条件的规定是:如果做出商业判断的董事或职员在善意的基础上符合以下三个条件，就被认为是诚实地履行了对公司的义务:其一，他与该决策对象无利害关系;其二，对决策对象的知悉达到了在当时情形下他有理由相信为适当的程度;其三，合理地认为该项决策符合公司的最大利益。商业判断原则在美国得到了广泛的适用，我国在借鉴这一规则时，可以充分结合实际情况，针对我国目前在商事交易活动领域诚实信用原则觅需加强的情况下，加以必要的限制。如果董事等人员做出的决策在符合上述三个条件的情况下，还应结合考虑该决策是否损害了公司的利益相关者的合法权益，如果背弃了公司的社会责任，那么对董事也应追究相应的责任，只不过这种情况下，公司对董事追究的是一种内部责任。这种内部责任需要公司法或公司章程明确加以规定，才能够保障实现。
    在我国上市公司的治理结构中，制衡机制的完善亦是重需加强的，针对因其面向公众和信息公开而受到社会广泛的关注，通过完善信息披露、证券监管、独立董事等制度完善上市公司的监督机制。