电子商务主体责任追溯制度探析的论文_电子商务论文

电子商务主体责任追溯制度探析

　　随着互联网技术和应用创新的不断推进，电子商务在我国获得飞速发展。截至2011年底，我国网民规模达5.13亿人，网民规模占总人口数的38.3%，其中网络购物用户、网上支付用户和网上银行全年用户规模分别达到1.94亿户、1.67亿户和1.66亿户；2011年我国电子商务交易规模达6万亿元，占当年gdp的13%，其中网络购物交易、第三方支付交易规模分别为7 735.6亿元、22 038亿元。然而，在电子商务市场规模快速增长的同时，其与传统经济和社会环境不相适应的矛盾也日渐凸显，不仅产生了大量违法交易行为，严重侵害了网络消费者的合法权益，破坏了公开平等竞争有序的市场秩序，而且严重动摇了支撑市场经济体制运行的诚信体系，削弱了网络消费信心，一定程度上影响了我国电子商务市场的健康有序发展。与监管传统有形市场相比，政府部门在加强电子商务市场监管中面临诸多困难和挑战，其中电子商务主体责任难以追溯是监管部门遇到的严峻挑战之一。本文试图通过厘清电子商务主体与现实经营主体之间的关系，分析电子商务的本质，梳理电子商务市场监管实践，借鉴国外相关制度安排，对完善我国电子商务主体责任追溯制度提出构想。
　　一、我国电子商务市场监管面临的挑战
　　我国电子商务市场还不够成熟，市场体系也不尽完善，监管制度相对滞后，由此造成违法交易行为的大量存在，突出表现在以下几方面。（1）网络销售假冒伪劣商品。一些经营者利用网络隐蔽性强、查处难度大、易逃避监管的特点，不断变换手法销售假冒伪劣商品。WWw.11665.COM假冒伪劣经济不仅表现为网络卖家非法牟利的行为，而且在网络交易平台上形成一个制售假冒伪劣商品半地下状态的市场，成为网络交易中的一种痼疾。（2）商业欺诈和不正当竞争。许多网络经营者利用电子商务市场交易双方信息不对称、地位不平等的特点，从事诸如误导消费和虚假销售、诋毁商家信誉、侵犯商标权、低于成本价倾销等商业欺诈和不正当竞争违法活动。（3）格式合同。许多电子商务网站提供的用户注册协议中，包含加重消费者义务、减轻经营者责任的条款，或者某些条款规定模糊，不利于消费者的理解，容易导致日后发生消费纠纷。（4）网络消费维权困难。非现场消费的特点决定了交易并非传统意义上的“货款两清”，容易出现以次充好、货不对版、欺诈消费等问题。网络交易虚拟性、开放性、跨地域性等特征，为网络消费者维护自身合法权益带来不小的困难。（5）网络市场诚信体系不完善。由于网络市场可以自由出入、自由交易，且至今还没有一套统一的核心技术标准和行业规范，用来有效监督、衡量网络市场的诚信问题和失信惩戒问题，导致市场主体良莠不齐，部分经营者诚信意识缺失，违法者和侵权者往往得不到应有的惩戒。
　　我国政府将电子商务作为国民经济和社会信息化的重要组成部分，确立了加快发展与加强管理相结合的整体思路，提出“在大力推进电子商务应用的同时，建立有利于电子商务健康发展的管理体制，加强网络环境下的市场监管，规范在线交易行为，保障信息安全，维护电子商务活动的正常秩序。”但电子商务毕竟是一个崭新的领域并仍处在不断发展变化之中，对其发展规律认识的有欠全面和深入导致相关法律规制较为滞后，加之电子商务与传统商务活动相比存在较大差异，政府对电子商务的市场监管仍面临严峻挑战。
　　工商登记注册信息作为市场主体的“经济户口”，是相关政府部门开展市场监管活动的基础。按照现行商事登记法律制度，通过获准工商登记取得主体资格和经营资格是成为商主体、从事商事活动的前提。当依法登记的经营主体作出违法交易行为，可根据其属地登记信息确认实际违法主体，追究相应法律责任。但由于法律尚未对网络环境下的主体资格取得作出明确规定，任何企业和个人只需通过建立网站或网页，无需登记即可自由开展电子商务，加之网络环境的虚拟性，在线显示的交易主体信息往往真伪难辨。因此，以市场主体登记为基础的监管制度在电子商务领域出现诸多冲突和不适。
　　二、电子商务主体与现实经营主体的关系
　　（一）电子商务主体的概念与表现形式
　　广义的电子商务主体是指所有与电子商务运行有关的参与者，其中既包括通过互联网络直接从事商品交易或有关服务行为的经营者，即直接交易主体；也包括为网络商品交易行为提供基础和配套保障服务的间接交易主体，如网络接入服务提供商（isp）、内容服务提供商（icp）、认证中心（ca）、电子支付机构等。对于间接交易主体的准入，相关制度已作出规制，其与现实主体之间的对应关系明晰可辨。而对直接交易主体的准入，目前法律法规尚存空白。本文限于研究狭义的电子商务主体，即直接交易主体。
　　与现实经营主体直面可见不同，电子商务中的交易主体一般在网络空间通过电脑屏幕参与交易活动。从目前现状来看，电子商务主体主要有两类表现形式。
　　1.电子商务企业
　　指在线显示以及从事交易活动的名义是企业形式（b2b或b2c中的b）。具体又分为独立网站企业和独立网页企业两类。其中，独立网站企业是指以企业名义单独设立电子商务网站，对产品或服务进行宣传介绍，或接受订单开展在线交易，一般拥有自己的域名和服务器（包括虚拟主机）。许多大型企业的官方网站就是典型的独立网站企业。独立网页企业是指以企业名义在其他网站特定空间中设立独立页面，利用该网站提供的功能和服务对企业产品或服务进行宣传或开展交易，它们没有自己的域名和服务器，而是租用其他网站提供的网络空间。这类企业主要存在于在线专业交易平台。

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　　2.个人网店
　　主要指在c2c网络交易平台上申请设立，非以企业名义开展商品销售或提供有关服务的网上店铺。如淘宝网、易趣网、拍拍网上的大量卖家。
　　（二）两者之间关系辨析
　　电子商务主体在网络空间通常以网站或网页的形式出现，但网站或网页并非法律意义上的经营主体，享有主体资格的是网站或网页背后的经营者。由于现行法律对电子商务主体资格取得和身份信息公示未作明确规定，通过电脑屏幕呈现在交易相对人面前的网站或网页所标示的经营主体具有很大的虚拟性，既可能真实，也可能虚构，不具备法律上的主体信息公示和主体责任追溯价值。
　　互联网络是电子商务主体从事交易活动的途径和载体。互联网络通过ip地址分配和tcp/ip协议使所有上网计算机之间实现互相访问和数据传输，构筑了一个看起来与现实空间迥异的虚拟空间，这种虚拟性犹如一层神秘的面纱，隔离在现实物理空间和网络空间之间，使电子商务主体与现实经营主体之问的联系变得扑朔迷离。如图1所示。
　　由图1可见，电子商务主体与现实经营主体之间的关系有两个特点。（1）表面上的不确定性。网络空间呈现的电子商务企业在现实中的身份既有可能是依法登记的企业，也有可能是依法登记的个体工商户，甚至可能是未经登记从事经营活动的自然人；网络空间中的个人网店既有可能是个体工商户，也有可能是普通自然人，也有少量中小型企业。（2）实际对应的唯一性。不论经营者在电子商务中以何种面目出现，任何一个虚拟主体均与一个现实主体实际具有唯一的对应关系，也就是说，电子商务主体并非真正虚拟，是网络面纱的遮蔽使其呈现相对虚拟的状态。只有通过完善制度设计，揭开图中所示遮挡在虚拟主体和现实主体之间的网络面纱，将这种一一对应关系从隐性状态变为显性状态，方利于使电子商务主体获得交易相对人的充分信任，实现电子商务交易行为所产生的责任可追溯。而设计揭开网络面纱的相关制度，需要准确把握电子商务的本质，使其从所谓可以回避规制的自由虚拟王国回归到纳入规制体系的现实世界。
　　三、电子商务的本质及其规制思路
　　1.电子商务的特性
　　现代意义上的电子商务主要产生于互联网技术的广泛应用，经济全球化则加速了电子商务在世界各国的推广。对于何谓电子商务，不同国家和组织往往有不同的认识角度和理解，国内学者也从经济秩序、生产力、过程、应用等不同角度给出了定义，但多数定义将电子商务限制在使用计算机网络进行的商业活动，即一般认为的狭义的电子商务。
　　电子商务是商务活动与先进信息技术的有机结合，它一方面使传统商业活动通过信息技术特别是网络技术的应用极大地降低本文由论文联盟http://收集整理了成本、提高了效率，一方面基于网络技术创造出了许多异于传统的商业活动内容和方式。与传统商务相比，电子商务呈现如下特性。（1）虚拟性。除了有形商品的物流，无论是在线交易主体，还是在线交易过程，均呈现为电子信息或数据信息之间的交互。电子化产品的交易甚至可以完全在线完成。（2）开放性。除非法律禁止，任何交易主体、任何交易内容均可自由接入计算机网络开展电子商务。事实上，由于缺乏有力的规制，传统法律所禁止的交易类型在网络上大量存在。（3）无限性。电子商务的开展不受时间、地域等因素限制。通过事先设定的交易程序和模式，某些类型交易过程甚至可以在无人的情况下自动完成。
　　2.电子商务的本质
　　互联网通过ip地址和tcp/ip协议使所有上网计算机之间实现互相访问和数据传输，构筑了一个与现实空间迥异的虚拟空间，但这种虚拟空间并没有脱离现实世界，其所呈现的状态、特征以及意思表示均来自并取决于现实中人们的意志，是对现实世界的客观反映和映射。换言之，虚拟空间是个相对概念，其“虚拟性”是基于网络空间产生之前的传统物理空间的“现实性”而言，实质上仍然没有、也不可能脱离现实世界而单独存在，虚拟空间只是现实空间基于计算机网络技术产生的拓展，仍是现实世界的组成部分。因此，以此来观察以计算机网络为技术基础的电子商务，“电子”是一种手段和载体，“商务”才是本质与核心，揭开所谓“虚拟”的神秘面纱，手段和载体这种形式的改变并不意味着商务本质的改变。电子商务是传统商务活动在网络环境下的新的发展形态，呈现出一些新的特性，但并未脱离或改变其商务活动的本质特征。
　　3.规制思路
　　电子商务的特性对原有法律制度提出了新的挑战，但这些新的特性无法割裂其与传统和现实的联系。从法律规制角度看，电子商务并未改变现实商业社会的基本法律关系，只是丰富了相关法律关系的内涵和表现形式。换言之，电子商务的特殊性并不能成为其脱离现行法律制度规制范围的理由，原有制度效力应在电子商务领域自然延伸。当然，也需要针对电子商务所呈现的新的特性，对原有规章制度不适应之处进行调整完善。对电子商务主体责任追溯制度的构建，同样应遵循这样的思路。
　　四、我国电子商务主体资格规制的实践及分析
　　由于电子商务在我国起步较晚，在电子商务主体资格取得方面，目前法律法规层面尚未涉及。肩负商事登记和网络交易市场监管职责的工商行政管理部门在规制实践方面作出了有益的探索。这种探索大致可分为三个阶段。
　　1.初步回应阶段
　　20世纪末，电子商务在我国开始出现，其呈现的全新特点给各地工商机关监管工作提出新的挑战。对此，工商部门经过研究作出初步回应。2002年4月，国家工商总局作出《关于电子商务网站登记问题的答复》，认为“网站只是企业从事商务活动的工具和手段”，“将网站本身作为企业分支机构登记不符合现行企业登记管理的规定”。同年11月，工商总局作出《关于电子商务登记有关问题的答复》，认为“对主要开展网上交易活动的企业，其企业名称中可使用电子商务字样”，但“不宜将电子商务作为经营范围予以核定。应根据企业所经营的具体项目分别核定为‘网上经营××’或‘网上提供××服务”’。
　　2.局部探索阶段
　　进入21世纪，电子商务发展迅速的北京、上海、浙江等地工商机关开始对电子商务主体资格规制进行探索实践。2004年10月，北京市工商局出台《经营性网站备案管理办法》，规定辖区内设立经营性网站应向工商行政管理机关申请备案，并在网站的首页上加贴电子标志，将备案信息向社会公开。2007年9月，北京市出台《北京市信息化促进条例》，规定“利用互联网从事经营活动的单位和个人应当依法取得营业执照，并在网站主页面上公开经营主体信息。”随后，北京市工商局配合制定了“关于贯彻落实《北京市信息化促进条例》、加强电子商务监督管理的意见”，明确规定除三种情形不需重新登记或不需登记外，其他利用互联网从事电子商务经营活动的主体，均应依法登记注册或办理变更登记。2008年3月，浙江省出台《网上商品交易市场管理暂行办法》，规定市场开办者对申请入市交易的经营者的真实身份和经营资格进行审核，逐步建立安全可信任的网上经营者身份认证机制。此外，上海、广州、重庆等地也先后进行了探索，这些局部探索为电子商务主体资格规章制度的建立积累了宝贵经验。转贴于论文联盟 http://www.ybask.com

　　3.形成制度阶段
　　2008年中编办批复的“三定”规定赋予国家工商总局对网络商品交易和有关服务行为进行监管的职责。2009年，国家工商总局出台《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》，这是我国第一部对狭义电子商务主体准入和经营行为作出专门规制的部门规章，标志着我国对于电子商务市场，特别是电子商务主体资格规章制度的初步形成。该办法规定“已经工商行政管理部门登记注册并领取营业执照的法人、其他经济组织或者个体工商户，通过网络从事商品交易及有关服务行为的，应当在其网站主页面或者从事经营活动的网页醒目位置公开营业执照登载的信息或者其营业执照的电子链接标志。”并规定“通过网络从事商品交易及有关服务行为的自然人，应当向提供网络交易平台服务的经营者提出申请，提交其姓名和地址等真实身份信息。具备登记注册条件的，依法办理工商登记注册。”同时规定“提供网络交易平台服务的经营者应当对申请通过网络交易平台提供商品或者服务的法人、其他经济组织或者自然人的经营主体身份进行审查。”
　　梳理上述实践，值得肯定的是商事登记部门在电子商务主体资格规制方面以现行登记制度为基础，充分考虑电子商务的新特点，采取了较为务实、合理的规制思路，既未简单化地推行强制登记主义，也未随意放任其自由进入，而是以主体信息认证和公示为原则，融合行政约束和行业自律两种手段，对不同情况的现实经营主体分别作出规制，既增进了电子主体之主体责任的可溯性，又维护了电子商务主体的积极性。但其缺陷也是显而易见的。（1）法律效力不足。上述规定多为监管机关制定的规范性文件，最高不过是部门规章，法律位阶较低，对电子商务主体规制效力有限。（2）可操作性不强。虽然规定自然人从事电子商务，具备登记注册条件的，应依法办理工商登记注册，但对登记注册条件未作进一步解释和说明，显然属于宣示性条款，不具可操作性。各地也均采取谨慎态度，实践中基本没有作出突破。总体而言，上述探索性规制实践仍偏重于传统登记理念，对电子商务以及电子商务主体的性质及其规制原则的定位不够明朗，对任意主体从事电子商务是否需具备合法的商主体资格，态度较为暧昧，由此也给监管实践带来一些困惑。同时，对于电子商务主体与真实的现实主体之间的对应关系显性化的法律要求，在这种规制下也未得到完全的实现。
　　五、国外相关制度安排借鉴
　　世界上较早兴起电子商务且发展较为迅速的国家，对电子商务一般采取宽松和鼓励的政策和态度，在电子商务主体资格方面的限制一般较少。欧美国家对从事在线经营企业的设立采取自由原则，对自然人从事经营活动也不做主体资格上的限制，美国1997年《全球电子商务纲要》和日本2000年《数字化日本的发端——行动纲领》均体现了这一原则。美国大型网络交易平台ebay甚至在用户协议中明确规定，其电子商务交易平台服务只提供给自然人；如果某一自然人系代表一家企业实体成为其用户，则该自然人应表明其所代表的企业同意接受其用户协议。在澳大利亚、新西兰等国家，商贩本来就不纳入商事登记范畴，他们从事电子商务的主体资格的取得在法律上也不存在障碍，政府主要对其从事交易的后果进行监管。
　　这些电子商务发展较为成熟的国家往往是商事交易比较发达的国家，其现实商事登记制度本身与市场经济的适应程度较高，因此其制度效力延伸至电子商务领域并未遇到更多的挑战。当前我国经济体制正处于市场化进程之中，商事登记制度本身带有浓厚的经济转型阶段的特征，同时我国电子商务市场秩序现状与国外相比更不容乐观。因此，既要借鉴成熟国家的经验，对电子商务主体准人总体上采用宽松灵活的政策，以免因管制过多影响这一新兴领域的快速发展，又要避免完全自由放任，以保证维护市场秩序的基本制度和规则在电子商务领域得到遵循。
　　六、完善我国电子商务主体责任追溯制度设想
　　综上所述，实现电子商务主体责任追溯的关键是该主体与现实经营主体之间的唯一对应关系准确可辨，基础是建立联通开放的市场主体登记数据库信息系统和个人身份数据库信息系统作为依托，前提是明确现行登记制度效力在电子商务领域的延伸并对制度作出相应调整。
　　1.坚持电子商务企业主体登记及登记信息公示
　　遵照现行制度确立的企业主体强制登记原则，开展电子商务的企业均应是依法登记的现实经营主体，并在网站首页或主页通过张贴电子标志或链接等方式对主体登记信息进行公示，以便于交易相对人了解查询，接受监管机关的监督检查。对于仅从事电子商务的企业，与现实中企业设立并无区别，应按照登记制度要求办理工商登记。对于现实中已经登记并准备从事电子商务的企业，如果增加经营范围，应进行变更登记。已经登记且从事的电子商务活动未超出登记经营范围的，不需重新登记，但应在网上公示其主体登记信息。未经任何主体登记，以企业名义从事电子商务的，应按照无照经营行为处理。
　　2.对个人网商实行任意登记
　　以非企业名义从事电子商务活动是否需要主体登记，目前存在争议。有观点认为应从营利性和营业性两个标准对商主体的构成进行确认，构成商主体的应进行商事登记。《网络商品交易和有关服务行为管理暂行办法》也规定“具备登记条件的，应进行工商登记”。但由于电子商务活动的特性，这种确认标准往往很难了解和判断，因此这样的设计基本是落空的，缺乏实际意义。电子商务较为成熟的国家如美国、德国、日本、澳大利亚等原有商事登记制度就未将小商人、商贩等纳入强制登记范畴，其从事电子商务的主体资格自然不存在法律障碍。我国传统登记制度要求设立个体工商户必须进行工商登记，2010年颁布的《个体工商户条例》则在登记原则上有所突破，并没有从事个体经营必须登记的强制性规定。目前深圳、重庆等地已在从事个体经营豁免工商登记方面进行试点。我国电子商务发展尚处于初级阶段，对于以非企业名义从事电子商务的个人网商，在主体资格上应采取更为宽松灵活的政策，把是否需要通过商事登记取得公示力和公信力交给个人经营者自己来选择，以免影响其积极性。即规定未经商事登记不得以商人资格对抗善意第三人，但不将商事登记作为个体经营取得商主体资格与能力的要件。转贴于论文联盟 http://www.ybask.com

　　未登记的个人网商在行为责任承担上具有不确定性，应进行特别设计进行弥补。对于开办独立网站开展经营的，可通过域名申请相关规定，要求其提供真实的身份信息，由域名登记机关负责认证和公示。对于依托网络交易平台开办的个人网店，应要求向交易平台提供真实的身份信息，把认证审核及信息公示的责任赋予网络交易平台。
　　3.确定网络交易平台开办者承担连带责任
　　在电子商务活动中，网络交易平台虽然大多不直接参与交易活动，但在交易活动中的地位和作用非常重要。首先，网络交易平台聚集了绝大多数的个人网商。其次，网络交易平台与个人网商之间形成了新型服务合同法律关系，其反映的是经营者为从事在线交易而在他人的交易平台上设立主体的一种复杂行为，平台通过提供设备、技术服务为设立人从事在线交易提供手段和条件，而这种服务由具有传递交易双方信息的作用。再次，网络交易平台的知名度和影响力在网络交易中担当着重要的撮合角色。许多消费者正是基于对交易平台的认同与信赖才慕名而来，选择该平台上的网店开展交易；随着交易平台展示所售商品信息的分类集成程度的提高，网页上所呈现的交易信息已开始去网店化，只有打开下几层页面或在交易过程中才能体现网店的相关主体信息，以至于有的消费者甚至认为就是在与交易平台开展交易。最后，在网络交易平台开办网店需要按照平台的要求提出注册申请，接受网站的相关认证。可见网络交易平台与个人网商从事的电子商务行为具有很强的关联性，在为个人从事交易活动提供机会和相关服务方面，交易平台与现实中的各类交易市场、展销会性质类似，但同时作为商业信息发布者，其应负有更多义务和责任。
　　基于网络交易平台这种特殊地位和作用，交易平台对个人网商具有较强的控制力，由交易平台借助其审核注册功能承担这项义务是现实的选择。工商总局的规章中就交易平台负有对申请者真实信息进行认证的义务，以及保存交易记录、协助调查取证的义务分别作了规定。但由于规章中针对该义务并无相应的责任规定，实际约束力比较有限。因此，在下一步立法中应明确规定交易平台对个人网商的违法交易行为承担连带责任。即违法个人网商主体明确的，受害人应直接向其主张请求，主体难以确定的，可以向交易平台主张，交易平台享有向个人网商追偿的权利。从权责均衡的角度分析，交易平台因个人网商的聚集而享有巨大收益，理应为这些网商的违法行为承担必要的责任风险。
　　应该注意的是，这种责任和风险的转移应以交易平台未尽到必要的注意和协助义务为条件。如交易平台对申请者提供的认证信息依程序进行了认真审核，对相关权利人的投诉举报及时予以处理，对监管机关的调查取证和停止违法行为的决定积极协助配合并采取了必要措施等，则应予以免责，否则会因负担过重而阻碍其发展。
　　4.完善相关立法
　　建立并完善电子商务主体责任追溯制度，最根本的是要加强相关立法。近期可在工商总局《网络商品交易和有关服务行为管理暂行办法》的基础上，对相关内容进行完善，并上升为行政法规；长期来看应制定专门的、统一的电子商务法律，设专章对电子商务主体责任内容作出专门规定。"’
　　5.推进电子商务主体信用体系建设
　　诚信守约是构筑现代市场经济的基石，电子商务主体信用体系建设是规范和促进电子商务发展、推进主体责任追溯制度建设的基础。首先，应在立法中明确规定诚实信用为电子商务主体行为基本准则。其次，应加强统筹规划和顶层设计，建立统一的市场主体和公民个人征信体系，以工商行政管理机关的市场主体信息系统和公安机关的公民身份信息系统为基础，搭建企业和个人信用信息平台，将电子商务企业和个人网商在电子商务活动中的失信行为以及受惩罚记录纳入其中，并向社会公示，方便交易相对人了解查询，增加电子商务主体的违法成本，保障交易安全，使其一处失信用、处处受制约。最后，应鼓励行业协会和网络交易平台发挥作用，加强行业自律，建立公平公正、真实客观的信用评价体系和信用披露制度。转贴于论文联盟 http://www.ybask.com

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