[摘要] 本文通过分析独立董事制度的起源及发展，以及我国引入独立董事制度的背景，说明独立董事与监事会的功能大体相同，通过分析我国独立董事制度的现状，说明现行独立董事的制度安排，没有很好地考虑其在公司治理结构中的地位，尤其是与监事会的关系，是带有根本性的制度缺陷。通过总结在对待独立董事与监事会的问题上，《欧盟第5号公司法指令草案》（修改稿）起草者采取折衷主义态度、日本修法的慎重以及法国、德国等的经验，建议我国采取独立董事与监事会择其一做法，并完善监事会。
[关键词] 独立董事、监事会、制度借鉴、监督

一、我国引入独立董事制度的背景——为弥补监事会监督乏力而设置

从理论上说，我国的公司治理结构中，并不缺乏对董事会的权利制衡机制。因为我国公司治理结构采用的是大陆法系“二元制”的模式，类似于日本的设有监事会并与董事会并存的模式，监事会和董事会均有股东大会选举产生，在法律地位上是平等的，监事会作为专门维护股东利益，监督董事会履行股东大会决议，监督董事和经理的机关，没有决策权，只有监督权。但事实上，我国公司多是由工会主席出任监事会主席，再由职工代表大会选举职工代表出任监事，现实的监事会组成决定了它不可能有效代表作为“所有者”的股东的权益，因为工会主席、职工代表在行政上置于经理层的领导之下，都是公司的雇员，他们不仅没有德国同行解雇董事及经理人员的权力，而其自身的生计都掌握在管理层手中，身为雇员的监事怎么可能逆拂其行政主管。加之监事会成员普遍不熟悉财务规则，所以很难履行《公司法》规定的“检查公司财务”和对董事、经理违反法规的行为进行监督的职能。WWw.11665.COm事实上，不仅我国如此，在实行类似制度的国家和地区，如日本、我国的台湾等，由于法律赋予监事会的权利有限，监事会一般都很难对董事会和经理层起到有效的监督作用，因此从实际控制权上来看与“一元制”模式并无太大的区别。
当然，我国上市公司不存在英美国家由于股权分散所带来的“内部人控制”问题，但却具有“一股独大”和 事实上“内部人控制”的问题。其原因一是“一股独大”，造成股东制衡机制失衡，使大股东极易利用自身的表决权优势来侵害上市公司和中小股东权益。在股权集中的公司，虽然大股东有积极性参与公司的治理，有利于监督经营者和维护股东的利益，但如果大股东处于绝对或相对控股地位，而公司内部和社会外部又缺乏有效的制约机制时，大股东就极有可能通过操纵股东大会和董事会来谋取自身超额利益。招商银行增发转债风波就是一个典型事例。该行在2002年3月通过ipo筹资107亿元后，又于2003年8月提出发行不超过100亿元可转债的议案。由于该议案明显不符合流通股东利益，而遭到51家以基金为代表的流通股东的广泛反对，但因支持该议案的招商局等少数大股东握有80%多的表决权，最终该议案仍然在临时股东大会上“没有悬念地”获得通过（姚峰. 杨宗儒. 李延振2004）。二是国有产权主体缺位，董事会构成不合理，造成股东督导机制缺失，为经营者实行“内部人控制”创造了条件。我国上市公司大部分是从国企改制而来，国有股占绝对优势。国家通过将资产授予国家资产管理局、地方政府、主管部门、国有企业进行经营管理，代表国家行使股东权利，并通过向上市公司派遣董事、总经理、高层管理人员及监事，来控制和保证国家的利益不受损害。其结果一方面，这些单位都有他们各自的行政目标，所有者目标并不是他们的主要目标，当所有者目标和行政目标发生冲突时，他们通常会以行政目标为重；另一方面，他们不是投资受益人，又不受产权约束，本身缺乏监督经理层的动力，加之董事会构成不合理，在我国，董事会基本是由日常的经理人员组成的，甚至董事长就是总经理。据何浚（1998）的调查，在530多家上市公司中董事长和总经理由一人担任的公司253家，占样本总数的47.7%。由于以上原因使我国上市公司处于事实上的内部人控制中。其结果上市公司被当做内部人“抽血”的工具，粤金曼、猴王、四砂股份等沦为大股东的超级提款机就是典型的实例。鉴于国外独立董事制度的经验及发展趋势，以及我国理论界对引人独立董事制度以弥补监事会监管职能不足，强化对董事会和经营层内部监督的呼声日趋高涨，

（二）从日本修法的经验来看：早在1975年日本法务省民事局参事官室在有关公司法修改要点问卷调查的基础上，就曾建议引进外部董事以提高对公司业务监督的实际效果（江头宪治郎1994），美国加利福尼亚公务员退休基金(carubarth)在1998年发表日本公司治理原则，极力主张日本应当设置独立董事（关孝哉.carubarth1998）。但并未引起多大反响，法律界特别是立法界采取消极态度的原因，主要是由于日本公司的治理结构与美国的大不相同，盲目引进独立董事将无法和日本原有的公司治理结构协调，难以适应日本的国情，甚至会造成适得其反的后果。所以日本政府1993年根据某些议员的提案而修改日本商法时，其思路是通过强化监事及监事会的方式调整公司的治理结构，期望借此达到引进独立董事同样的效果。美国式的独立董事制度，是为了弥补不设监事会、内部董事互相监督功能失效而设置的。在此意义上，日本强化监事会的思路并无根本性的错误，问题在于日本修法所引入的独立监事比例太少，更关键的是未触动原有的公司治理结构框架——日本公司内部等级森严，执行业务的董事长、代表董事、总经理实际控制公司，包括决定主要从公司内部选拔的董事会及监事会成员的人选，作为下级员工的监事以及普通董事，根本不可能对其上级领导实施有效的监督，故收效甚微。美国从来就没有建议德国采纳独立董事制度，德国1998年进行商法和公司法的大规模修改，2002年又根据美国的经验教训，强化公司治理的透明度，也仍然没有考虑过引入独立董事制度。因为独立董事最主要的监督职能，德国监事会是完全可以胜任的。日本自泡沫经济破灭以来的种种问题，如山一证券公司、长期信贷银行破产；野村证券公司等向具有黑社会性质的“总会屋”提供特别利益、进行幕后交易等，在经济高速发展时期尚能隐藏不露，经济发展低谷时期则纷纷曝光。加强监督权，以改善逐渐失去国际竞争力的日本公司的治理结构问题刻不容缓，日本最终在2002年5月29日完成的日本商法、公司法修改法律，就是公司强化监事会或者废除监事会而改采独立董事制度，作出任意性规范，交由公司自己酌情自由选择治理模式，实行独立董事的公司，原来的监事制度随即废除。该制度的合理性体现在两个方面：一是既反映出明确的国家导向，又尊重公司的自治权利，更能适应公司的实际需要；二是在董事会中引进独立董事与通过增加独立监事人数来强化监事会的功能，作为同等的并可相互替代的措施考虑，可以避免机构重复，权力范围无法界定而互相推诿扯皮，从而降低工作效率，增加监督成本等一系列问题的出现。

四、独立董事与监事会只择其一的做法值得我国借鉴
日本吸收西方国家优秀制度的能力举世公认。在对待独立董事制度问题上，尽管耗费的时间很长，但日本最后通过的修法方案，与原来的设想大同小异，足见其修法的慎重态度以及制度本身的合理性。 我国是日本的近邻，股份公司的治理结构与日本十分相近，上市公司与证券市场揭露出来的问题，与日本也有惊人的相似之处，有的更甚之。虽然我国并未走日本原来用强化监事会的方式来取代引入独立董事制度的弯路，但由于同样没有考虑如何与公司治理结构协调衔接，在实施中很可能会造成与日本1993年修法相同甚至更加不利的后果。笔者以为要从根本上避免独立董事与监事会制度叠床架屋，减少监督资源的不必要浪费，应从制度上革除当前独立董事与监事会并存的格局，授权公司自由选择独立董事制度或监事会制度。那么，为什么在单层制——独立董事制度或双层制——监事会制度的选择上法律规定不应一刀切呢？因为这两种模式都诞生于市场经济国家，都有其独特的法律、历史、经济、文化和社会背景，很难简单地认定孰优孰劣。《欧盟第5号公司法指令草案》（修改稿）的起草者虽然对双层制格外青睐，但却能从实际出发，采取折衷主义态度，允许单层制的存在，并要求单层制具有与双层制相同的法律特征，即经营职能与监督职能的分开。其理由是：“就公司管理机构而言，目前在欧共体范围内存在着两套不同的法律制度。其中的一种制度规定了单层制公司机关体系，另一种制度规定了双层制公司机关体系，即经营机关负责经营管理公司的业务，另外一个机关负责监督经营机关。在实践中，即使是在单层制公司机关内部也进行事实上的职能分离，即执行成员负责公司的经营管理；非执行成员只负责监督公司的经营管理。在这两套法律制度之下，都有必要严格区分负有上述职责之一的人员的责任。全面推广这种严格区别将会有助于推动来自不同成员国的股东或者股东集团设立公司，并进而推动欧共体范围内公司之间的相互融合。虽然强制性地全面推广双层制，从近期看是不切实际的，但是该制度至少应当作为所有股份有限公司都能自愿选择的一种模式。当然，只要赋予单层制某些法律特征，以使其作用与双层制的作用相协调，就可以继续保留单层制。”而在单层制国家看来，单层制已经行之数百年，要改采双层制亦为不可能之事。无独有偶，1966年的法国股份公司法也允许公司选择单层制或者双层制模式。据了解，我国在香港上市的一些蓝筹股公司只有独立董事，而无监事会制度，大部分效果不错。笔者认为，我国《公司法》也应当仿效《欧盟第5号公司法指令草案》和法国及日本的立法思路，授权公司在其章程中选择单层制或者双层制，因为唯有公司自己而不是立法者更清楚自己适合哪种模式。立法者的天职是给公司及其股东提供更多可资选择的法律路径，而非堵塞和限制公司及其股东的自治。全面抛弃独立董事制度，与全面抛弃监事会制度都不应当是立法者的明智选择。但需要强调的是我国除了建立健全单层制中的独立董事制度外，双层制中的监事会也要予以完善。

五、双层制中监事会的完善措施
从长远看，应参照德国公司法的双层制模式，把监事会重新确定为董事会的上位机关，同时在法律上要做以下的完善。首先要保障监事会成员的素质。德国的立法对公司监事的专业素质做了与董事一样的要求，日本和台湾的立法也有类似的规定，而我国《公司法》却是空白。这是我国监事会不能有效发挥监督作用的重要原因之一。作为监督机关的监事会所要监督制约的是大权在握并且素质很高的公司董事和经理，这就要求监事会的组成人员也必须具备相应的素质才能真正发挥对董事和经理的监督作用。二是监事会成员的组成要完善。我国《公司法》规定的监事会成员中缺少了一个重要的组成部分——债权人代表。从国际上看，日本公司监事很多来自与本企业有资金借贷及业务往来较为密切的银行或者其他公司；在德国，很多公司的监事会中有与本企业具有信贷关系的大银行代表。因为在公司经营过程中，与公司形成数额较大、时间较长借贷关系的债权人承担了很大的风险，当公司出现资不抵债时，债权人的利益将直接受损。因此债权人代表加入监事会就更有利于强化监督力度。三是给予监事会实质性的权利。（1）监事会成员的任免权。监督权的核心问题是对董事经理的人事任免权。没有任免权的监督，无论多么认真都是无效的。在德国，法律规定监事会的第一项权利便是对董事会成员的任免权。法国在双层委员会体制下，董事会的成员亦由监事会任选，且股东大会在任何时候都可以根据监事会的提议罢免董事。我国《公司法》没有赋予监事会此项权利，这就直接影响到监事会监督效能的发挥。（2）召集临时股东大会的权利。我国《公司法》把临时召集股东大会的召集权只赋予了董事会，而监事会只有提议权。这势必影响监督权的及时有效发挥。（3）代表公司诉讼权。当公司的董事会和经理在经营中损害公司利益时，监事会应有权代表公司对上述损害提起诉讼，这对保护公司股东的利益及发挥监督权非常重要，而我国《公司法》对此没有规定。四是监事会职权的行使要有程序保障 。监事会监督职能的发挥不但取决于它是否拥有权利，还取决于行使权利有无相应的程序保障。我国《公司法》对监事会的议事方式和表决程序等事项只用七个字概括“由公司章程规定”，在很多重大事项上均没有作出强制性规定，这不利于强化监事会的监督权和责任。在董事会中心主义已成定局的现代公司里，应强化监督权并从程序上保障其权利的实现，使监事会对董事会的擅权妄为形成制约力量。否则，监事会究竟可发挥多大的监督力量则令人怀疑！五是对监事责任的设定需要全面和明确 。监事会职能的有效发挥还有赖于监事会成员恪尽职守、尽职尽责地工作。若监事怠乎职守，损害公司利益时，应该相应承担什么责任？对这些，我国《公司法》均无明确规定。这就使监事行使职责没有相应的法律约束，监事的失职行为不能得到有效的法律制约，这也直接影响到监督效能的发挥。

参考文献

[1] 北京创业投资协会“独立董事制度与监事会制度优劣比较及其制度安排” [n]《创投简报》2002.8
[2] 姚峰. 杨宗儒. 李延振 “完善我国上市公司制衡机制的探讨” [j]《南方经济》2004.3
[3] 何浚 “上市公司治理结构的实证分析” [j]《经济研究》1998.5
[4] 范庆华 “独立董事是‘花瓶’吗”﹖[j]《中外管理》 2001.7.
[5] 吴家骏 《日本的股份公司与